臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1129,20230419,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1129號
上 訴 人
即 被 告 許惠勝


選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第329號中華民國111年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項之罪，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表編號1所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）及如附表編號2所示之電子訊號，均沒收。

事實及理由

壹、犯罪事實：乙○○於民國109年8月下旬某日，以其所申辦、使用不詳女性照片作為大頭照、暱稱「林依慧」（起訴書誤載為林依惠）之女性身分帳號與甲○○（94年10月出生，卷內代號BM000-Z000000000，真實姓名年籍資料詳卷）互加為臉書好友，以臉書通訊軟體Messenger與甲○○聊天過程中，知悉甲○○為未滿18歲之少年，心智、年齡均未臻成熟，遂對甲○○佯稱其係律師，並以一人分飾兩角之方式，將其本人原先申辦使用、暱稱「墨色記憶莫忆」之臉書帳號介紹予甲○○ ，稱「墨色記憶莫忆」係其哥哥，有情傷，要甲○○幫助「墨色記憶莫忆」交女性朋友，甲○○即與「墨色記憶莫忆」互加為臉書好友。

而後乙○○在以「林依慧」帳號與甲○○聊天時，得悉甲○○與網友C男（卷內代號BM000-Z000000000C，真實姓名年籍資料詳卷）在交往，其等有於109年8月22日見面出遊，竟為一己之私慾，基於以脅迫使少年自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾電子訊號之犯意，於斯時起，持其所有之Redmi廠牌行動電話1支，登入臉書，以「林依慧」帳號，接續向甲○○恫稱：如不傳送自拍裸露胸部、下體之照片予「墨色記憶莫忆」，並裸露胸部、下體與「墨色記憶莫忆」視訊，除會將其與C男交往乙事告知其父母外，更會對C男提告和誘、略誘云云，致甲○○心生畏懼，乃依指示於109年8月22日至同年9月13日期間，數次在其○○市之住處（地址詳卷），自行拍攝裸露胸部、下體之與性相關而客觀上足以引起性慾之數位照片電子訊號4張（胸部1張、下體3張），再以Messenger傳送予「墨色記憶莫忆」；

復裸露胸部、下體以Messenger與「墨色記憶莫忆」視訊，使甲○○上開裸露胸部、下體之影像透過攝影鏡頭轉換為電子訊號，乙○○再於視訊過程中，於甲○○知曉之情況下，利用上開行動電話截圖功能，拍攝甲○○裸露胸部之數位影像，使甲○○被拍攝裸露胸部之與性相關而客觀上足以引起性慾之數位照片電子訊號1張。

嗣因甲○○害怕裸照外洩，報警處理，經警查扣乙○○上開行動電話，並送數位鑑識，發現圖片雲端資料暫存檔內存有如附表編號2所示之上開照片、截圖之圖檔，始查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

又刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；

如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。

且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院109年台上字第4564號判決意旨參照）。

經查：選任辯護人於本院對於被告與甲○○之Messenger對話紀錄截圖否認其證據能力，惟上開對話紀錄截圖，業經被告及選任辯護人於原審以刑事辯護狀表明對於證據能力均不爭執，且於原審準備程序亦表示意見同辯護狀所載（見原審卷第30、76頁），且原審於審理程序已依法提示調查上開證據（見原審卷第239頁），是原審已踐行法定證據調查程序，依前揭說明，自不應許其再行爭執該證據之證據能力，而有礙於訴訟之安定，是此部分證據具有證據能力。

㈡本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第172-175頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：㈠被告固坦認其以「林依慧」及「墨色記憶莫忆」之帳號與未滿18歲之甲○○聊天，甲○○於上開時間以Messenger傳送裸露胸部1張及下體3張之數位照片電子訊號予「墨色記憶莫忆」，並裸露胸部、下體以Messenger與「墨色記憶莫忆」視訊，被告於視訊過程中在甲○○知曉之情況下，利用行動電話截圖功能，翻攝甲○○裸露胸部之數位影像，使甲○○ 被拍攝裸露胸部之電子訊號1張之事實，惟否認有何違反性剝削防制條例第36條第3項之犯行，辯稱：我和甲○○當時是男女朋友關係，我沒有用強迫的方式要求甲○○拍攝私密照片給我，我有告訴她我會把她與C男交往的事告訴她父母，是因為我擔心她受到傷害云云。

選任辯護人則為其辯護稱：甲○○於原審已證稱與被告為男女朋友關係，依甲○○ 與他人間對話紀錄，其素有交換私密照片之傾向，本案實有可能係本於雙方之交往關係所致，不得僅憑甲○○片面指訴即認被告有脅迫之情事；

甲○○所提出之對話紀錄，自被告發言文意脈絡，不難得見部分句子已受隱去、刪除，係一不完整對話紀錄，且被告以「墨色記憶莫忆」與告訴人對談時，曾稱：「坦白說不然我會告訴你老公」，此部分與告訴人所稱被告揚言將告訴人與成年男子交往乙事告知其家長乙情不符，倘此指老公並非C男，又係指涉何人？甲○○之證述前後多有矛盾之處，且係出於為使被告受刑事追訴之目的所為供述，與事理未符，其證明力當屬有疑；

甲○○所傳送之裸照既非係被告製造、拍攝，亦非甲○○應被告之要求所製造、拍攝，而係甲○○之前為男友所製造、拍攝，被告所為僅構成違反兒童及少年性剝削防制條例第39條之無正當理由持有甲○○為猥褻行為之電子訊號；

被告罹有器質性精神病、嚴重型憂鬱症、邊緣性人格異常等重大精神病徵，曾有住院及多次自殺紀錄，於案發時顯無責任能力，且縱認不得以刑法第19條減輕或免除其刑，仍有同法第59條酌減其刑之適用。

㈡經查：被告於109年8月下旬某日起，以「林依慧」及「墨色記憶莫忆」之帳號與未滿18歲之甲○○聊天，甲○○並於109年8月22日起至同年9月13日期間，以Messenger傳送裸露胸部1張及下體3張之數位照片電子訊號予「墨色記憶莫忆」，並裸露胸部、下體以Messenger與「墨色記憶莫忆」視訊，被告於視訊過程中在甲○○知曉之情況下，利用行動電話截圖功能，翻攝甲○○裸露胸部之數位影像，使甲○○被拍攝裸露胸部之電子訊號1張之事實，業據甲○○指訴（見警卷第11-13頁）明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第25-28頁）、「林依慧」與「墨色記憶莫忆」之臉書個人頁面截圖2張、被告與甲○○之MESSENGER對話紀錄截圖共19張（見警卷第35-36、37-41頁）、 嘉義市政府警察局數位鑑識報告（見偵卷第21-62、69-81頁）及如附表編號2所示之甲○○裸露胸部、下體之數位照片、截圖附卷可稽，復為被告所不爭執（見本院卷第176-177頁），此部分之事實，首堪認定。

至於嘉義市政府警察局數位鑑識報告中除內含甲○○在浴室裸露胸部以上部位（不含胸部）之視訊截圖（報告第9頁），及甲○○不同角度裸露下體之照片3張（報告第8、11頁）、甲○○裸露胸部之照片1張（報告第8頁）、甲○○裸露胸部之視訊截圖1張（報告第8頁）外，另有與上開照片、截圖相同之甲○○裸露胸部、下體照片及截圖，惟因甲○○否認有傳送多張同一角度同一部位之裸照予被告（見原審卷第232頁），被告亦供稱有些截圖是雲端自動備份（見原審卷第247頁），故此部分內容相同之照片、截圖即不重複計入甲○○自拍、被告截圖之張數。

㈢被告係以脅迫方式，使甲○○拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之電子訊號：⒈甲○○於警詢證稱：我於109年6月中旬透過Chrees網路交友軟體認識一名網友C男，我與C男還有相約於109年8月22日出遊，我們雙方都有見過本人，之後另有自稱林依慧律師及自稱是林依慧律師的弟弟乙○○，以臉書Messenger與我聊天並恐嚇威脅如果不傳送我本人裸照就要提告C男和誘、略誘等罪，我擔心C男被告就以臉書Messenger方式將裸露胸部私密照傳予對方；

之後他們還有要求我再傳一次裸露胸部私密照，所以我又傳一次給乙○○；

他說我不拍攝私密照片的話，就要提告C男及公布我跟C男的聊天過程，所以我感到害怕才拍攝私密照給他（見警卷第11-13頁）；

於原審審理時證稱：我有用Messenger跟「林依慧」、「墨色記憶莫忆」聊天，我先認識「林依慧」，「林依慧」跟我說她是女生、是律師，後來「墨色記憶莫忆」說他是「林依慧」哥哥，我有拍攝裸露胸部、下體之照片給「墨色記憶莫忆」，也有裸露胸部、下體跟「墨色記憶莫忆」視訊，但我不是出於自願的，是因為「林依慧」恐嚇我說，如果我不傳送我本人裸照，就要跟我父母講我跟第三任男友C男交往的事情，且會提告C男和誘、略誘，因為我會害怕，害怕她去打擾我家人，也擔心C男被告，不想C男受到傷害，所以才會傳送裸照及視訊裸體給「墨色記憶莫忆」觀看（見原審卷第222-224、228-231、233、235頁）。

甲○○前揭證述，就其係因被告揚言威脅欲對C男提告和誘、略誘，始自行拍攝裸露胸部、下體照片並傳送予「墨色記憶莫忆」等情，前後所述大致相符。

⒉觀諸卷附甲○○與「林依慧」之Messenger對話紀錄內容（見警卷第37-41頁），「林依慧」屢屢以「每天睡前或開視訊馬上看奶，給他拍」、「每天視訊睡前看奶給他拍，不穿內衣的」、「睡前看沒穿的奶」、「然後你打給他視訊，等等每天睡前給他看奶」、「聽話，你把柄很多會在人手上，還是你要去台北法院，出庭，妳被告，不知嗎，哀，果然不知，我哥哥替你擋罪名，你認為呢，還有誰，蛤」、「趕快，然後開電腦打給他，沒穿的哦」、「對了，拍奶跟下面哦」、「拍照吧，拍給他，好嗎？，奶沒內衣的下面，沒內衣的」、「坐著腳張開拍，明早拍可以嗎，奶跟下面，現在視訊奶就好」、「我哥哥好像自己坐在旁邊，剛剛出庭，完全哭了出來，他，完全說了聽不懂語言」、「我不知道，等等還要繼續開，現在休庭，如果不能冷靜，會很慘」等語，除要求甲○○拍攝胸部及下體再傳送予被告及須裸露胸部與被告視訊外，更提及除非甲○○聽從其指示，否則甲○○把柄落在他人手中已被提告須出庭將對其不利等情，核與甲○○上開證述若合符節。

則綜合上開對話內容以觀，被告確實一再以提告之事威脅甲○○拍攝私密照片並裸露胸部與其視訊，益證甲○○前揭證述與客觀跡證相符，應可採信。

⒊再者，被告於警詢中供稱：「林依慧」是我自創之女生臉書帳號，加甲○○為好友後開始跟甲○○聊天，甲○○就說她有對象了，我擔心甲○○被騙，跟甲○○說我有證實C男不是好人，叫甲○○不要跟C男聯絡，不然我就會把甲○○與C男的事情告知甲○○父母；

因為我要叫甲○○跟C男斷絕關係，不然就會把她跟C男的事情告知給她父母，所以才又叫甲○○傳私密照給我（見警卷第2-3頁），於原審審理時更供陳：我以「林依慧」或「墨色記憶莫忆」跟甲○○聊天過程中，甲○○有說她跟C男一起出遊、有做一些親密舉動，我有跟甲○○說C男不是好人，叫甲○○不要再跟C男出去，如果甲○○再繼續跟C男來往，我就把她跟C男交往的事情告知甲○○父母，並對C男提告涉嫌和誘、略誘等語（見原審卷第119頁）。

由此益見被告確曾脅迫甲○○欲將其與C男交往之事告知其父母，且更進一步以此為由要求甲○○傳送私密照片予被告無誤。

準此，被告係以脅迫之方式，使甲○○ 自行拍攝及被拍攝裸露胸部、下體之數位照片、截圖5張，應可認定。

⒋被告本案雖以「林依慧」身分對甲○○佯稱其為女性、且係律師，復以一人分飾兩角之方式，將「墨色記憶莫忆」介紹給甲○○認識，而後在前揭不實之背景下，對甲○○為上開恫嚇之詞，使甲○○自拍裸露胸部、下體之照片傳送予「墨色記憶莫忆」及裸露胸部、下體與「墨色記憶莫忆」視訊，手段上似同時涉有「脅迫」、「詐術」，然因恐嚇、脅迫手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘若含有詐欺性質之恐嚇、脅迫行為，已足使人心生畏懼，且其內容為人力所得以直接或間接支配、掌握或實現者，應歸類為恐嚇、脅迫行為，是被告本案行為手段，部分或雖涉有詐欺之性質，惟整體手段既已足使甲○○心生畏懼，即應屬於「脅迫」，起訴書犯罪事實認被告除「脅迫」外，另亦具有以「詐術」之行為，應屬贅載，併此敘明。

㈣對於被告及辯護人之辯解不足採之理由（兼論上訴意旨不足採之理由）：⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳固難免故意誇大，證人之證言有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述若與真實性無礙時，仍非不得予以採信；

又證人陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。

經查：甲○○就其係因被告脅迫如不傳送私密照片，即會對C男提告和誘、略誘之事，始傳送私密照片予被告乙節，前揭證述尚屬一致，且與被告前揭供述及上開對話內容大致相符，則其關於基本事實之陳述與真實性無礙，參照前揭說明，即應予以採信。

至於甲○○於原審審理時雖曾證稱：我當時與被告算是男女朋友關係，我傳裸照給被告，不是因為我和他是男女朋友關係才傳給他（見原審卷第231-232頁），另又證稱：「（依被告在偵查中所述，你是因為誤信『林依慧』是女生要跟『林依慧』討論變瘦變漂亮才傳送裸露胸部下體的照片給『林依慧』，是否如此？）一開始是」、「（所以傳送裸照給『林依慧』的部分跟恐嚇你沒有關係嗎？）一開始沒有，但是後來也有」、「（傳送裸照跟視訊裸體給「墨色記憶莫忆」是否都是跟恐嚇有關嗎？）是」（見原審卷第234-235頁），則甲○○雖曾一度證稱與被告為男女朋友關係及因誤信「林依慧」為女性欲討論如何改變外表始傳送私密照片予「林依慧」，惟嗣又明確證稱傳送私密照片予被告與其等為男女朋友無關，且嗣後傳送照片予「林依慧」及「墨色記憶莫忆」即係因遭被告恐嚇所致，此由甲○○與「林依慧」之對話紀錄畫面截圖所示：「林依慧」不斷要求Ａ女拍攝裸露胸部、下體之照片予「墨色記憶莫忆」乙節，亦可徵之，則尚難以甲○○曾為前揭證述，即為有利於被告之認定，亦難認被告僅構成違反兒童及少年性剝削防制條例第39條之規定。

⒉依告訴人行動電話之鑑識報告所示（見偵卷第21-62頁），甲○○雖亦曾傳送照片予其他網友（見偵卷第32-33頁），惟並無證據顯示其確係傳送裸露胸部或下體之照片，更何況甲○○亦有拒絕傳送照片或裸體視訊之情形（見偵卷第38-39頁），足見倘非遭被告脅迫，甲○○實無傳送私密照片並與其裸體視訊之可能。

⒊選任辯護人雖以被告與「林依慧」之對話內容應是一問一答，卻未見甲○○回覆，而主張甲○○所發送之訊息已遭刪除（見本院卷第175頁）。

而依「林依慧」與甲○○間之對話紀錄（見警卷第37-41頁），雖多為「林依慧」發送予甲○○之訊息，甲○○少有回應，惟依「林依慧」所傳送之訊息內容，顯然係指示甲○○拍攝傳送私密照片及裸露上半身與「墨色記憶莫忆」視訊，被告亦坦認該部分訊息為其所傳送（見本院卷第175頁），則縱使甲○○所傳送之訊息遭其自身所刪除，亦無礙「林依慧」曾以脅迫提告為由，要求甲○○應傳送私密照片及裸露上半身與「墨色記憶莫忆」視訊之認定。

至於「墨色記憶莫忆」於對話中雖曾向甲○○表示：「坦白說」、「不然我會告訴妳老公」（見警卷第41頁），此係指涉何人固有未明，惟被告既以「林依慧」之身分脅迫甲○○，已如前述，則「墨色記憶莫忆」上開訊息究何所指縱有未明，亦不影響其脅迫使甲○○自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾電子訊號罪之成立。

三、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項業經立法院修正並三讀通過，於112年2月15日修正公布，並於同月17日生效施行。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

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修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

；

修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然依立法說明謂：【依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。

故第2項及第3項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。

惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被(他人)拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將「使兒童或少年被拍攝」之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為，從「製造」概念獨立之必要。

爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益】之意旨，應僅為單純之文字修飾及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非前述「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時之法律即兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定。

二、被告脅迫甲○○自行拍攝傳送裸露胸部、下體之照片及裸露胸部與之視訊，並在視訊過程中於甲○○知悉之情況下，截圖而使甲○○被拍攝裸露胸部之影像，均與性相關且客觀上足以引起一般人性慾，自屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱使少年被拍攝、自行拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之其他物品。

是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之其他物品罪。

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係針對兒童或少年所設之特別規定，被告上開犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條項前段規定加重其刑。

三、被告於109年8月22日至同年9月13日期間，以數個脅迫行為使甲○○自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之電子訊號之舉動，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

四、選任辯護人雖為被告辯護稱本案應依刑法第19條之規定減輕或免除其刑。

惟查：㈠經原審送請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）鑑定被告實施本案犯行時之精神狀況，結果略為：綜合被告之個人生活史、家庭評估、生病史、理學及神經學檢查、心理衡鑑、精神狀況檢查所得之資料及參照被告過去於國軍高雄總醫院之病歷判斷，儘管被告曾診斷有注意力不足過動症、顳葉癲癇合併幻覺及情緒症狀、邊緣性人格之病史，在案發前後，並未有證據顯示被告受到精神症狀之干擾，相反地，被告在案發當下仍具備相當認知能力，可以維持專注力與記憶力，在日常生活與工作能力上仍能持續，在案發後能判斷留存照片有不好之結果，在鑑定當下，對於案件之相關問題多迴避回答，但在無關案件之面向又能應答無虞；

綜觀上述表現，被告在案發當下，仍能維持一定之辨識與行為能力，目前並無證據顯示當時有達到「因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；

或其程度僅有致其辨識行為能力違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形等語，有高雄長庚醫院111年4月19日長庚院高字第1110400917號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第181-191頁）。

㈡經本院依選任辯護人之聲請，先行調閱被告於國軍高雄總醫院之病歷後，再送請被告目前接受門診治療之財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）鑑定被告於案發時之精神狀況，結果略以：針對此案，被告自述：照片都是被害人傳的，我有截圖但沒留照片，看完後即删，未作其他用途；

並表示不知當下自己在想什麼？做什麼？但事後才後悔，有自我反省，因對方未成年，對方給的照片，應要拒絕，要給對方正確觀念；

由於被告過去有多起網路交友事件，其中有未成年交友官司三案，顯示透過網路交友為其慣有方式；

自陳案件發生當時有持續接受精神科門診治療，症狀尚稱穩定，並可以清楚交代交友過程，否認女方傳照片過程中有威脅恐嚇對方或自己被精神症狀干擾所致，做案當時並無嚴重的精神症狀干擾，亦無明顯智力退化，故鑑定人認為被告應無達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為，亦無達前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，僅輕度減低等語，有慈惠醫院111年12月9日111附慈精字第1113000號函檢送被告乙○○精神鑑定報告書附卷可佐（見本院卷第125-134頁）。

㈢經上開醫院為精神鑑定之結果，均明確表示被告並未受其精神疾病影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。

衡以被告於案發時，得以一人分飾兩角之方式，分別扮演「林依慧」、「墨色記憶莫忆」與甲○○聊天、視訊，且佯稱「林依慧」為律師、「墨色記憶莫忆」係其有情傷之兄長，更能以兼含詐欺性質之脅迫手段，迫使甲○○自行拍攝及被拍攝裸露胸部、下體之電子訊號，堪認被告於案發時，其辨識能力及控制能力並未因精神疾病，而有欠缺或顯著減低之情形，應屬明確，是被告並無刑法第19條第1項、第2項免除其刑或減刑規定之適用。

五、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減）。

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪法定刑為「7年以上有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同犯該條罪名者，其行為手段有強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，所拍攝、製造之客體除「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」外，尚有「性影像」，其犯罪手段及情節未必盡同，犯罪原因動機不一，所造成法益侵害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，且高達有期徒刑7年，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：㈠被告年幼時即已發展遲緩，注意力不集中，言語表達不清楚，經診斷為注意力缺失過動症及重度憂鬱症；

於105年間因頭痛與幻聽，至國軍高雄總醫院就診住院，經診斷為顳葉癲癇合併幻覺及情緒症狀、邊緣性人格；

成年後多從事以網路作為人際互動媒介之工作，並透過社交軟體交友，交往對象皆透過網路認識；

現仍罹患器質性精神病，目前有憂鬱及焦慮等情，有國軍高雄總醫院111年10月17日醫雄企管字第1110096233號函檢送被告乙○○病歷資料及上開精神鑑定報告書2份附卷可參（見原審卷第181-191頁、本院卷第95-112、125-134頁），被告精神狀況確實不佳；

而慈惠醫院對於被告實施精神鑑定後，雖認其於案發時辨識能力及控制能力並未顯著減低，然而亦有輕度減低之情形，亦如前述，足見被告之精神障礙對於本案之發生仍存有一定程度之影響。

㈡黑格爾有言：「處罰行為人是對於行為人身為一個理性者的尊敬，因為處罰他等於將他自己設置的規則適用於他自己。

」而刑罰的正面意涵不但包括肯定犯罪人理性主體地位的靜態觀點，也須同時包括肯定其理性能力運用的動態觀點。

刑罰必須呈現某種「作用」才能支持刑罰的必要性，儘管這種作用並非在智性運用下的犯罪預防，而是源自犯罪人作為理性者的預設，但理性者的特徵就是有運用實踐理性的能力，此一運用正是一個從理念通向現實的過程（參閱周漾沂，刑罰的自我目的性，政大法學評論，第147期，105年12月第309-310頁）。

是刑罰之存在基礎，係建構於人身為理性主體，具有實踐理性能力以決定自己行為的假設之上，換言之，刑罰的存在是建立在人具有理性能力，而奠基於依其理性認知決定自己行為的假設之上，當一個人不再具有這些決定能力、意識能力及實踐理性之能力時，刑法對一個人的處罰也就失去了意義，此之所以刑法第19條關於責任能力規範存在之原因及價值。

而當行為人之決定能力、意識能力及實踐理性的能力（或是如刑法第19條所稱之辨識能力、控制能力）之減損，未達刑法第19條之情形，惟仍較正常人有相當程度減輕時，倘若刑罰加諸於這位理性能力已有相當缺損之被告時，該懲罰對於被告而言是否公正，即為審判者須依被告之出生背景、成長歷程、理性能力及犯罪情境脈絡中，予以觀察探究並審慎思考其責任程度，詳予細部評價，如評價結果與社會一般法律感情差距過大時，即應有刑法第59條酌減其刑之適用，始符合罪責相當原則。

㈢如前所述，被告自幼年時之成長過程，即已深受發展遲緩、器質性精神疾病之困擾，人際交往多以網路交友為主，於現實世界溝通能力不佳，此由其於本院審理時，所為回應多次停頓、表達能力緩慢且有所滯礙（見本院卷第200-211頁）即可見一斑。

是被告因自身之精神疾病導致於現實世界無法正常交友，進而遁入網路世界尋求他人回應，並為滿足自身性慾，卻因短於思慮，進而為本案犯行，其所為顯然均與被告所罹之精神疾病及自幼之成長背景難脫干係。

則以被告之精神狀態，其於現實世界中，實難以肯定被告為一完全理性主體，而具有運用實踐理性之完整能力，於被告之理性能力與正常人相較已有相當缺損之情況下，將處罰社會具有理性主體地位之犯罪行為人之刑罰，全然移植加諸於被告身上，對於理性能力有所缺損之被告而言，實已難脫公正。

參以本案甲○○所自行拍攝及被拍攝之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之數位照片僅5張，並無證據證明被告有散布之情形，且被告所脅迫甲○○之事由係將其與C男交往乙事告知甲○○父母及對C男提告和誘、略誘，已兼含詐欺之性質，犯罪手段及情節尚屬輕微。

綜合上情，對於理性能力有所減損之本案被告，因一時思慮不周而誤觸重典，倘科以被告法定刑最低刑度有期徒刑7年，實不可謂不重，在罪責相當原則之追求過程中，如刑罰顯然逾越被告罪責，法院實有義務予以衡平，當認被告犯罪顯有可資憫恕之處，應依刑法第59條之規定，酌減被告刑度。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告另以「墨色記憶莫忆」帳號威脅甲○○，稱若甲○○不傳送自己之裸露胸部、下體之照片，及不裸露胸部與「墨色記憶莫忆」視訊，將使甲○○受刑事追訴，致甲○○心生畏懼且陷於錯誤，乃依「墨色記憶莫忆」指示於109年8月22日至同年9月13日間，自行拍攝裸露胸部及下體之電子訊號傳送予「墨色記憶莫忆」，並裸露胸部與被告使用之「墨色記憶莫忆」帳號視訊，被告並將甲○○ 裸露胸部之視訊畫面截圖存置手機內，因認被告此部分亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號裁判意旨足資參照。

再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號裁判意旨可參。

三、經查：甲○○於原審審理時已明確證稱：「林依慧」有說要跟我父母說我跟C男交往的事，也有提到要對C男提告，但「墨色記憶莫忆」沒有（見原審卷第224、226、230頁）。

參以依「墨色記憶莫忆」與甲○○間之對話紀錄截圖所示（見警卷第41頁），並未提及任何欲告知甲○○父母其與C男交往抑或對C男提告之事。

則依檢察官所提出之證據，並無法證明被告曾以「墨色記憶莫忆」帳號對甲○○為脅迫之情事，則本於罪證有疑，利於被告之原則，本應為被告此部分無罪之諭知，惟此部分若構成犯罪，與被告上開犯行具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決之理由：

一、原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：㈡㈠本案依相關事證，被告僅以「林依慧」之身分脅迫甲○○ ，起訴書認被告另以「墨色記憶莫忆」之身分脅迫甲○○ ，並無證據證明，已如前述，此部分因涉及起訴犯罪事實一部之減縮，即應為不另為無罪之諭知，原判決卻僅以更正起訴書犯罪事實，而未不另為無罪之諭知，於法尚有未合。

㈡本案依被告之精神狀況、犯罪手段及情節，倘若科以法定最輕本刑之有期徒刑7年，實屬過重，而應依刑法第59條之規定減輕其刑，已如前述，原審未依上開規定酌減其刑，實有未洽。

二、被告上訴意旨否認犯行指摘原判決不當部分，雖無理由，然指摘原判決量刑過重部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

三、爰審酌被告前因對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年8月，緩刑4年確定，緩刑期間竟仍不思戒慎，再為本案犯行，雖一方面彰顯被告之法治觀念實屬淡薄，另一方面亦呈顯被告因罹患器質性精神病導致其控制能力不佳，於本案為滿足一己之私慾，藉甲○○年紀甚輕，罔顧甲○○身心人格之健全發展，以恫嚇之詞脅迫甲○○自行拍攝裸露胸部、下體之電子訊號及被拍攝裸露胸部之電子訊號，固屬不該，犯後否認部分犯行，未能坦然面對所為，然念及被告於本案令甲○○所自行拍攝及被拍攝之與性相關客觀上足以引起性慾或羞恥之數位照片僅5張，且無散布之情形，犯罪情節尚屬輕微，被告之選任辯護人於本院表示被告希望以新台幣（下同）40萬元與告訴人達成和解（見本院卷第82頁），惟告訴人之母表示甲○○所受傷害甚重，不願意與被告和解（見本院卷第91頁），兼衡被告罹患器質性精神病，健康狀況不佳，自述○○畢業之智識程度、現於社區復健中心療養、無業、未婚、平常與父母同住之家庭生活狀況（見本院卷第209頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限。

兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。

經查：㈠扣案之Redmi廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，供其拍攝甲○○與性相關而客觀上足以引起性慾之電子訊號所用之工具，此據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第248頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，予以宣告沒收。

㈡被告脅迫甲○○自行拍攝及被拍攝之電子訊號，雖未留存於上開行動電話中，惟該數位照片及截圖，雖未留存在上開門號行動電話中，然該數位照片、截圖（包含重複內容之照片及截圖），仍留存於圖片雲端資料暫存檔內，有被告上開門號行動電話鑑識報告（見偵卷第75-76、78-79頁）在卷可佐，就上開圖檔，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。

至被告上開門號行動電話鑑識報告中之電子訊號圖檔，乃偵辦案件衍生之證據，非屬依法應予沒收之物，自無庸宣告沒收，併此敘明。

陸、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序條文）。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
附錄本案判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表：
編號 物品名稱 1 Redmi廠牌行動電話（含SIM卡1張） 2 偵卷第75-76、78-79頁所示於扣案行動電話圖片雲端資料暫存檔內甲○○裸露胸部、下體之電子訊號圖檔