臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1153,20221102,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1153號
上 訴 人
即 被 告 張富謀

選任辯護人 陳怡君律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第187號中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第2386號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第3519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。

而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

二、查本件上訴人即被告張富謀（下稱被告）不服原判決，於111年8月31日提起上訴，並於111年9月14日繫屬本院。

於本院審判期日，被告及其辯護人均表示被告僅就量刑提起上訴，亦即對於原判決（如附件）犯罪事實及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服，並同意本案以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第158至159頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則均非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨主張：被告雖在警詢、偵訊中均都否認，但在原審嘉義地方法院審理中有一次自白，而被原審法院認定不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告認為量刑非屬妥適。

被告僅是從中賺取毒品供己施用，且販賣對象僅有2人，共販賣3次，犯罪期間集中於110年4、5月間，全部所得只有9,000元，自與一般且大量販賣毒品之毒梟有別，於此確有情輕法重之處。

為此，請量及上情，且被告已年邁，無意有販賣毒品之心，酌情量刑，能予痛改前非之被告改過自新，早日回歸社會之機會等語。

二、本件刑之減輕事由之說明：㈠本件依刑法第59條規定減刑：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉查被告如原判決附表編號1至3所示計3次販賣第一級毒品犯行，販賣海洛因數量甚低，金額非鉅，均僅是從中賺取毒品供己施用，且其交易對象總計僅有2人，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，而被告如原判決附表編號1至3所示之犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定最輕本刑為無期徒刑，衡諸上情應有情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情而顯可憫恕，故就被告如原判決附表編號1至3所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。

㈡關於被告請求依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑部分：⒈毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。

又按警詢及檢察官訊問時，雖未告知毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑之規定，惟上訴人於檢警訊問本件被訴犯罪事實時，已有向其等辯明其犯罪嫌疑及自白被訴犯行之機會，猶始終否認犯行，因認上訴人於偵查中並未自白販賣毒品，且不因員警或檢察官未告知上開減輕其刑規定而異其認定，縱嗣後於第一審、原審坦承認罪，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定須偵審均自白之要件不合，原判決因而未依該項規定減輕其刑，於法尚無違誤（最高法院111年度台上字第1864號判決意旨參照）。

⒉被告之辯護人雖為被告辯護稱：自本案警詢、偵訊筆錄觀之，均未見檢、警對被告告以毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減刑之規定。

被告於偵查中自難知悉有適用該規定之機會。

且被告雖於偵查中未就本案犯行自白，然其於審理中首次庭期即自白，並未延滯訴訟，為鼓勵被告自白認罪以啟自新之路，仍應認本案符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，依該規定減輕其刑等語。

⒊依被告警詢、偵訊筆錄，足見檢、警於訊（詢）問被告時，已明確指出附表所示各次毒品交易之時間、對象、標的等內容，承辦員警亦曾詳細告以證人黃正山、陳宗良指證被告販賣第一級毒品之證述內容（見警卷第3、4頁），給予被告答辯之機會，堪認被告於偵查中當已知悉其本案所涉犯罪事實之全貌，於偵查中有二次自白被訴犯行之機會。

惟被告於偵查中仍始終飾詞否認，甚至於原審審理中亦曾一度否認犯罪（見原審卷第99頁），顯見其並無儘早接受裁判、處罰，以啟自新之意。

是以，檢、警於偵查中是否告知被告毒品危害防制條例第17條第2項之規定，與被告本案是否自白認罪顯然無涉。

此外，檢、警於偵查中雖應向被告指明其所涉犯罪事實，以利被告答辯、防禦，然其等尚無逐一敘明減刑規定之義務，故被告既未於偵查及審判中均自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，不因檢警未明確告知上開減輕其刑規定，而異其認定，是辯護人上開辯護意旨自無可採。

㈡關於被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑部分： 參諸被告警詢筆錄（見警卷第2至7頁）及偵訊筆錄（見偵卷第83至84頁反面），可知被告於警詢中雖有供稱「董ㄟ」陳文能曾於110年7月2日通話後與其見面並無償提供一支摻雜海洛因之香菸讓其施用等語（見警卷第5至6頁），然該時間係在本件被告如原判決附表編號1至3所示犯行之後，且僅為一次施用的量，自與本件被告如原判決附表編號1至3所示犯行無關；

另被告於偵查中亦未供出本案毒品來源（見偵卷第84頁正反面）；

且被告於原審審理中亦供稱：毒品來源部分是跟朋友買的，但時間太久了，已經忘記跟誰買的等語（見原審卷第73頁）。

至被告於本院雖仍主張其有供出毒品上游陳文能因而查獲之情形，然經本院向嘉義縣警察局函查結果，經該局回覆本案被告張富謀供出所施用之毒品來源係由另嫌陳文能無償轉讓，本局復業已於111年5月25日以嘉縣警刑偵一字第1110027505號刑事案件移送書移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦，此有該局111年9月28日嘉縣警刑偵一字第1110051393號函及所附移送書1份在卷可憑（見本院卷第121至126頁），然依前述，該案陳文能之時間係在本件被告各犯行之後，與本件被告販賣第一級毒品犯行無關，故本案顯與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該條減免規定之適用。

三、上訴駁回之理由：㈠被告雖以原審量刑過重，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑為由，提起上訴，然查：⒈本件被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，已如前述，辯護人為被告請求依上開規定酌減其刑，並無理由。

⒉按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決已經詳細說明量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；

且原判決業已就被告有刑法第59條減刑事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定適用等旨說明綦詳。

準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由均予以考量在內，且所處刑度分別為有期徒刑15年6月、15年8月、15年8月，均已屬依刑法第59條規定減輕後之較低刑度，所定應執行刑16年6月，亦僅就於各刑中之最長期15年8月再加10月（平均每罪再加5月），自與罪刑相當原則及比例原則無悖，實難謂過重。

是被告之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。

㈡綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官吳咨泓提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌、周文祥到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。