臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1239,20221123,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1239號
上 訴 人
即 被 告 張嘉顯



選任辯護人 林宗翰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度原訴字第6號中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第14976號、111年度偵字第5796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查：本案原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第188頁），是本件關於被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於警詢已供稱毒品咖啡包是由李星穎提供，且李星穎於審理時否認犯行，係因被告之指證始得以查獲李星穎，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；

被告所犯販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定應加重其刑，再依同條例第17條第2項減輕其刑後，法定之最低度刑與未減刑無異，原判決以被告已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最低度刑已大幅降低，而認被告並無依刑法第59條減刑之餘地，不無再研議之處，請依刑法第59條規定酌減被告之刑。

三、刑之加重、減輕事由：㈠被告販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，另其意圖販賣而持有之毒品咖啡包，亦含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

㈡被告就原判決犯罪事實一之㈡部分已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

被告有前開加重、減輕事由，並依法先加後遞減之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院109年台上字第5536號判決意旨參照）。

經查：關於本案是否因被告之供述而查獲共犯李星穎，經本院函詢雲林縣警察局相關事宜後，該局函覆稱：本局於111年7月13日查獲本案共犯王偉倫涉嫌販賣毒品案時，已知悉尚有同案共犯李星穎、乙○○、丙○○、甲○○等人，目前僅李星穎尚未查獲到案等情，有雲林縣警察局111年10月5日雲警刑偵一字第1110049454號函檢送雲林縣警察局雲警刑偵一字第1101902356號刑事案件移送書附卷可稽（見本院卷第149-156頁），是本案並非因被告之供述使偵查犯罪機關因而查獲李星穎。

至於李星穎於法院審理時，縱因被告指證而由法院判處徒刑在案，惟此係於偵查機關查獲李星穎販賣毒品犯行後之行為，與偵查機關追訴李星穎並無因果關係，實無從據此而依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

經查：被告之辯護人雖請求再依刑法第59條減輕其刑等語，然被告販賣毒品咖啡包之數量分別有50包，價格分別高達新台幣（下同）11,000元、11,200元（未遂部分），另意圖販賣而持有之毒品咖啡包高達647包，其販賣及持有之數量甚鉅，依本案犯罪情節及所生危害，實無刑法第59條所指情堪憫恕之情。

至於辯護人所稱被告犯行依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並無法定刑度大幅降低之情，惟毒品危害防制條例第9條第3項雖規定得加重其刑至2分之1，同條例第17條第2項所規定之減輕其刑依刑法第66條前段之規定得減輕其刑至2分之1，惟是否加重及減輕至2分之1，法院本有裁量權，況且以被告所涉販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之法定最低刑度分別為有期徒刑7年、3年，因同條例第9條第3項、第17條第2項及刑法第25條第2項規定先加重再遞減輕其刑後，原判決就被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂犯行、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，分別量處有期徒刑3年10月、2年、2年，易言之，原判決僅就法定刑度加重少許，卻於減輕被告刑度時，大幅減輕將近2分之1，以結果論而言，實難因被告另有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，即認其本案犯行有情堪憫恕之處。

是辯護人此部分之主張，尚無足採。

四、維持原判決之理由：㈠原判決就量刑部分，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合第三級之毒品咖啡包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告就原判決犯罪事實一之㈡於尚未賣出即遭查獲，未造成實害以及被告坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其分工、獲利之情況及被告於109年間曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金1萬元之前案紀錄等一切情狀，就被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂犯行、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，分別量處有期徒刑3年10月、2年、2年；

另審酌被告販賣混雜第三級毒品、金額不高、販賣毒品對象非眾，暨次數，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，定其應執行刑為有期徒刑4年2月。

㈡經核原判決量刑尚屬允當，被告上訴意旨仍以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑及指摘原判決量刑過重，惟原判決未依上開規定減輕被告刑度，於法並無不合，已如前述，且按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、分工、獲利、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。

被告仍執前詞指摘原判決量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。