臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1239,20221123,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1239號
上 訴 人
即 被 告 丙○○


選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○



選任辯護人 吳岳輝律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度原訴字第6號中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第14976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、甲○○（TELEGRAM暱稱「媳婦」）與王偉倫（TELEGRAM暱稱「柒」，業經原審判決確定）前為同居女男朋友，與丙○○（TELEGRAM暱稱「傑小」、「小傑」）、乙○○（TELEGRAM暱稱「顯嘉」，由本院另行判決）、李星穎（TELEGRAM暱稱「ＸＸ」，業經原審另行判決）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得擅自販賣，持有純質淨重5公克以上，且毒品咖啡包係同時混雜不同之毒品混合而成，其內含有二種以上之毒品，竟以TELEGRAM群組為聯絡工具，由李星穎提供毒品，乙○○、丙○○在網路上向不特定多數人發布販賣毒品咖啡包之廣告並以網路接單，甲○○則依李星穎之指示包裝毒品交予王偉倫後，由王偉倫負責送交毒品予購毒者，分別為下列行為：㈠甲○○與乙○○、王偉倫、李星穎意圖營利，共同基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年7月12日中午12時22分許，先由乙○○使用微信暱稱「祖」接單後，李星穎指示甲○○依訂單包裝毒品咖啡包後，交由王偉倫於110年7月12日下午2時43分許，前往高雄市路○區○○路0000號高苑科大旁天橋下，以新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣附表一之毒品咖啡包50包與籃承翰。

㈡丙○○、甲○○與乙○○、王偉倫、李星穎意圖營利，共同基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，因籃承翰於110年7月12日下午2時43分購得上開毒品咖啡包後，欲販毒遭警查獲（業經原審另案判決），為配合警方調查，遂佯裝欲再度購買毒品咖啡包，利用通訊軟體與乙○○、丙○○洽談約定以11,200元交易毒品咖啡包50包，相約於110年7月13日晚間，甲○○並依指示包裝毒品咖啡包後，交由王偉倫攜帶附表二所示之毒品前往臺南市○○區○○街000號前進行交易，待於110年7月13日晚間8時30分許取出毒品咖啡包，喬裝之警員當場表明身分逮捕王偉倫，並扣得附表二所示之毒品及王偉倫持用VIVO手機、IPHONE 6S手機各1支，因而販毒未遂。

警方另於110年12月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票拘提甲○○、王偉倫，並扣得甲○○所有之IPHONE 8 PLUS手機1支。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第189-190頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵2卷第43-47、249-254、321-327、345-349頁、偵3卷第21-31頁、原審卷第189、201、377頁、本院卷第197-199頁），核與證人籃承翰、王偉倫之證述（見警1卷第21-29頁、偵2卷第219-243、301-302頁）相符，並有籃承翰手機微信對話紀錄翻拍照片、王偉倫手機TELEGRAM對話紀錄翻拍相片、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、搜索扣押目錄表、查獲現場照片、扣案物品相片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書、臺灣臺南地方法院111年度訴字第8號籃承翰刑事判決在卷足佐（見警1卷第35-37、51-87頁、警2卷第23-25頁、偵1卷第173、175、193頁、偵2卷第114-119頁、原審卷第167-169、243-252頁）。

被告甲○○、丙○○此部分之任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡被告甲○○之選任辯護人雖為其辯護稱：被告甲○○為王偉倫之女友，僅將王偉倫欲販賣之毒品，從同居處所帶至樓下交予王偉倫，且未賺取利潤，並無營利之意圖，主觀上亦無販賣毒品之犯意，且其所從事者為實施販毒構成要件以外之行為，應屬幫助販賣毒品云云。

惟按，刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，甚至朋分利得，即克當之。

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。

經查：⒈被告甲○○以暱稱「媳婦」加入李星穎等人成立之TELEGRAM群組，並承李星穎所指示「妹妹裝足的給他」包裝毒品，且回報乙○○所詢問王偉倫現人在何處（按：他超急、一直催、他問說你現在人在哪），更向乙○○確認購毒者籃承翰所在地點（按：有什麼地標嗎），復於群組中依王偉倫指示準備毒品咖啡包等情，此有王偉倫持用手機內之通訊軟體TELEGRAM對話紀錄翻拍照片附卷可查（見警1卷第69-75頁）。

佐以關於被告甲○○所參與之本案犯行，其於警詢供稱：暱稱「XX」、「傑小」、「顯嘉」他們都會對外負責接客人的訂單，等他們接到訂單會跟客人報價然後談妥之後，會把訂單放上群組跟暱稱「柒」講，叫暱稱「柒」去跟客人交易毒品，我負責幫忙看王偉倫手機的訊息，有時候他睡著或沒注意到，我會提醒他有訂單進來，我也負責清點毒品數量及包裝（見偵2卷第45、47頁）；

於偵查中供稱：王偉倫負責送貨，我會幫王偉倫看手機的訊息，如果有單我會叫他起床，王偉倫如果要去送貨，我會幫忙備貨（見偵2卷第252頁）。

足認被告甲○○已加入以李星穎為主之販毒集團，並隨時為王偉倫查看群組訊息，於其中擔任為王偉倫包裝毒品、確認王偉倫及購毒者所在地點之角色，實非僅單純承王偉倫之指示為其包裝毒品咖啡包。

準此，被告甲○○實係以共同販賣毒品之意思，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，依照前揭說明，應屬販賣毒品之共同正犯無誤。

⒉再者，關於被告甲○○為本案犯行之動機，其於警詢供稱：當時因為有經濟壓力，加上王偉倫欠李星穎錢，李星穎叫王偉倫去做毒品外送，我沒想這麼多，才會一起幫忙販賣毒品（見偵2卷第47頁），證人王偉倫於偵查中亦證稱：因為我和甲○○是男女朋友關係，當時我們也都在外租房子住一起，我們彼此都沒有正常工作，所以我賣毒的獲利會拿來繳房租、吃飯…等日常開銷，名義上雖然是我領錢，但實際上是將販毒的所得都用在我們身上，所以她才會在未支薪的狀況下參與販賣毒品（見偵2卷第32頁）。

足認被告甲○○形式上雖未獲得任何販賣毒品之犯罪所得，惟以其與王偉倫斯時為女男朋友關係，其亦深知王偉倫得以由販賣毒品獲取利潤以維持其等共同生活之開銷，則被告甲○○與王偉倫實具有共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，應屬明確。

選任辯護人主張被告甲○○無營利之意圖且僅為幫助犯，尚有誤會。

㈢被告丙○○之選任辯護人則為其辯護稱：被告丙○○自始至終並未接觸毒品包裝、交付，對於所販賣之毒品包含二種以上毒品並無認識，亦無認識可能，不應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑；

被告丙○○係應籃承翰之購毒需求轉達予乙○○、王偉倫，自己並無毒品咖啡包可販賣，亦未參與毒品之提供、包裝及交付，其涉案情節顯較其他共犯輕微，應可適用刑法第16條第1項後段減輕其刑。

惟查：⒈被告丙○○於警詢已供稱：我之前有施用毒品咖啡包，最後一次大約是在110年7月間在公司裡面飲用（見偵2卷第348頁），足見被告丙○○縱使僅以網路接單，而未實際負責毒品咖啡包之包裝及交付，惟其既曾施用所販賣之毒品咖啡包，對於該內容物為何實難諉為不知，選任辯護人以被告丙○○未曾接觸毒品咖啡包主張其對該內容物包含二種以上毒品並不知情，實無足採。

⒉按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

然法律頒布，人民即有知法守法義務；

是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。

而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。

行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。

至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。

是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院 100 年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。

是刑法第16條但書所稱之「按其情節，得減輕其刑」，須於行為人有不知法律即違法性錯誤之情提下始有其適用。

而販賣毒品係違法行為，此為眾所周知之事，亦非無法避免，被告丙○○參與李星穎等人之販毒集團販賣毒品，其行為實含有惡性，亦難謂其不知販賣毒品觸犯刑罰法令，更無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用。

何況以被告丙○○於警詢供稱：暱稱「XX」是販毒集團首腦，他負責提供毒品咖啡包、愷他命等毒品回來提供給我們販賣，我和暱稱「顯嘉」都會對外負責接客人的毒品訂單，等接到訂單會跟客人報價然後談妥金額跟交易時間、地點之後，會把訂單放上群組跟暱稱「柒」講，叫暱稱「柒」去跟客人交易毒品，暱稱「媳婦」會幫忙分裝要販賣出去的毒品再交由暱稱「柒」外出交易，我們這個集團總共有5人；

我跟「顯嘉」賺取其中的價差，每包毒品咖啡包大約50元利潤（見偵2卷第347頁）；

於偵查中更供稱：李星穎負責拿貨，貨都是他叫的；

我跟乙○○都是介紹人，王偉倫負責送貨（見偵3卷第25頁）。

顯然被告丙○○於該集團中之地位與乙○○相當，亦難謂有何情節輕微之處。

選任辯護人以被告丙○○犯罪情節輕微主張其有刑法第16條但書之適用，實已誤解該法條之文義，尚難憑採。

㈣關於營利之意圖部分： 按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

而毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第2764、3862號判決意旨參照）。

經查：被告丙○○已坦承於網路上接收客人訂單後，所販賣之毒品咖啡包每包可抽取50元利潤，已如前述，被告丙○○當有販賣毒品以營利之意圖；

而被告甲○○自身雖未抽取利潤，惟以其與王偉倫斯時為同居共財之女男朋友關係，王偉倫販賣毒品所賺取之利潤均作為其等之生活費乙節，亦據王偉倫證述及被告甲○○供述如前，是被告甲○○亦有與王偉倫共同販賣毒品以營利之意圖，應屬明確。

三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。

該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。

次按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

經查：附表一、二所示之毒品咖啡均包含二種以上之第三級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合二種以上毒品之客觀構成要件；

而被告甲○○係負責該毒品咖啡包之包裝，被告丙○○曾施用該毒品咖啡包，已如前述，其等主觀上對於所販賣之毒品咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事應有所認識，應無疑問。

另本案被告丙○○、甲○○與乙○○、王偉倫、李星穎等人組成TELEGRAM群組，並由被告丙○○及乙○○在網路上向不特定多數人發布販賣毒品咖啡包之廣告，而引誘瀏灠廣告之人向其等購買毒品咖啡包，足認被告甲○○、丙○○主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。

二、是核被告甲○○就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；

被告甲○○、丙○○就犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告等持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告甲○○就犯罪事實一之㈠犯行，與乙○○、王偉倫、李星穎間，有犯意聯絡及行為分擔；

被告甲○○、丙○○就犯罪事實一之㈡犯行，與乙○○、王偉倫、李星穎間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、公訴意旨就上開罪名均未依毒品危害防制條例第9條第3項加重，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見，並給予被告等及辯護人辯論之機會，已無礙被告等訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

五、刑之加重、減輕事由：㈠被告甲○○、丙○○販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

㈡被告甲○○、丙○○就犯罪事實一之㈡部分已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

被告甲○○、丙○○有前開加重、減輕事由，並依法先加後遞減之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院109年台上字第5536號判決意旨參照）。

經查：關於本案是否因被告甲○○、丙○○之供述而查獲共犯李星穎，經本院函詢雲林縣警察局相關事宜後，該局函覆稱：本局於111年7月13日查獲本案共犯王偉倫涉嫌販賣毒品案時，已知悉尚有同案共犯李星穎、乙○○、丙○○、甲○○等人，目前僅李星穎尚未查獲到案等情，有雲林縣警察局111年10月5日雲警刑偵一字第1110049454號函檢送雲林縣警察局雲警刑偵一字第1101902356號刑事案件移送書附卷可稽（見本院卷第149-156頁），是本案並非因被告甲○○、丙○○之供述使偵查犯罪機關因而查獲李星穎。

至於李星穎於法院審理時，縱因被告等人指證而由法院判處徒刑在案，惟此係於偵查機關查獲李星穎販賣毒品犯行後之行為，與偵查機關追訴李星穎並無因果關係，實無從據此而依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

經查：被告甲○○、丙○○之辯護人雖請求再依刑法第59條減輕其刑等語，然被告甲○○販賣毒品咖啡包之數量分別有50包，價格分別高達11,000元、11,200元（未遂部分），被告丙○○販賣毒品咖啡包未遂之數量亦有50包，價格高達11,200元，其販賣之數量甚鉅，依本案犯罪情節及所生危害，實無刑法第59條所指情堪憫恕之情。

至於選任辯護人均主張其等犯罪情節較其他共犯輕微乙節，惟本案為販賣毒品咖啡包之集團，彼此為販賣毒品之分工行為，互相利用他人之犯行以完成毒品咖啡包之販賣，並藉此獲取利益等情，已如前述，實難認被告甲○○、丙○○之犯罪情節遠較乙○○、王偉倫等人為輕。

是辯護人此部分之主張，尚無足採。

六、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證：⒈適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5款之規定；

⒉並審酌被告甲○○、丙○○均無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合二種以上毒品之毒品咖啡包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告甲○○、丙○○就犯罪事實一之㈡部分於尚未賣出即遭查獲，未造成實害，被告甲○○、丙○○均坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告甲○○、丙○○販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其等分工、獲利之情況，被告甲○○父親前因重病，於本案前過世，此有被告甲○○提出之相關證明等一切情狀，就被告甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂犯行，分別量處有期徒刑3年8月、1年10月，被告丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，量處有期徒刑1年10月；

另審酌被告甲○○販賣混雜第三級毒品、金額不高、販賣毒品對象非眾，暨次數，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，定其應執行刑為有期徒刑3年10月；

⒊另就沒收部分，以被告甲○○所有之IPHONE 8 PLUS手機1支為供被告甲○○犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

附表一所示之毒品咖啡包，為被告甲○○販賣與證人籃承翰之毒品，且已交付證人，依上開說明，自無從在本案宣告沒收，其餘扣案物，尚無證據得證明係本案販賣第三級毒品所用之物，爰不宣告沒收（至於原判決就扣案附表二毒品咖啡包部分，雖亦敘明應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，惟於主文欄漏未諭知沒收，此部分既屬漏未判決，本院即無從審酌，併此敘明）；

㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

被告甲○○上訴意旨仍指摘原判決認被告甲○○為共同正犯及未依刑法第59條減輕其刑不當部分，為無理由，被告丙○○上訴意旨指摘原判決未依刑法第16條但書、第59條減輕其刑及依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑不當，亦無理由，均已詳如前述；

被告甲○○、丙○○另均主張原判決未諭知緩刑之宣告不當部分，惟以被告丙○○販賣毒品咖啡包之數量高達50包，價格高達11,200元，其販賣之數量甚鉅，且其於網路上向不特定多數人發布販賣毒品咖啡包之廣告，並據此接單與李星穎等人販賣毒品，藉此賺取每包50元之利潤，犯罪情節及惡性均非輕微，被告丙○○身為成年人，自難辯稱對此國家重典毫無認識，卻鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱，是本院慮及被告丙○○行為主觀惡性、犯罪性質，實不宜對被告丙○○為緩刑之諭知；

另被告甲○○定應執行之刑已逾2年，自與緩刑法定要件不符，無從宣告緩刑，併予敘明。

是被告甲○○、丙○○之上訴均無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一
毒品咖啡50包（各含包裝袋1只） 一、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192號鑑驗書鑑定結果： ㈠、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末) 1、驗前淨重：4.4767公克 2、驗後淨重：2.3483公克 3、檢出結果：含有下列第三級毒品 ⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） ⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone) ㈡、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末) 1、驗前淨重：4.4587公克 2、驗後淨重：2.2015公克 3、檢出結果：含有下列第三級毒品 ⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） ⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone) 二、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書鑑定結果： ㈠、「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末) 1、驗前淨重：8.9354公克 2、驗後淨重：4.5498公克（淨重） 3、檢出結果：含有下列第三級毒品 ⑴、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） ⑵、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone) 4、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗檢品共50包，檢驗前總淨重216.0945公克，純度3.3%，總純質淨重7.1311公克。
附表二
毒品咖啡50包（各含包裝袋1只） 鑑定結果：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書 「Mushroom」褐色包裝（内含粉紅色粉末-) 一、驗前淨重：4.0473公克 二、驗後淨重：2.0123公克（淨重） 三、檢出結果：含有下列第三級毒品 ㈠、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） ㈡、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone) 四、純質淨重：檢驗前淨重4.0473公克，純度3.1%，純質淨重0.1255公克。
五、「Mushroom」褐色包裝共50包，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為6.5042公克。