臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1362,20230413,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1362號
上 訴 人
即 被 告 李潔




選任辯護人 張榮成律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第190號，中華民國111年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第2790號、第3336號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李潔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李潔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，於民國110年9月30日下午5、6時許起，以LINE與丁苹瀛持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，李潔先於同日晚間6時許，在其位於嘉義縣○○鎮○○○000號自宅附近之○○廠（下稱上開○○廠）對面，向丁苹瀛收取新臺幣(下同)6,000元之價金，再於同日晚間9時4分許，在嘉義縣○○鄉○○村000○0號旁馨滿○○車站（下稱○○車站），交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與丁苹瀛。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告李潔及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第117至121頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於110年9月30日下午5、6時許，有以LINE與丁苹瀛聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，先於同日晚間6時許，在上開○○廠對面，向丁苹灜收取6,000元之價金，再於同日晚間9時4分許，在○○車站，交付第二級毒品甲基安非他命1包給丁苹瀛等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我交付毒品給丁苹瀛是因為她一直來拜託我，我心軟才幫她調毒品，毒品是她要用的，我有跟她拿錢，但是我沒有從中牟利，錢我都交給上游，我是幫助施用，不是販賣云云。

而被告之選任辯護人復執以本案確無證據佐證被告有營利意圖，且丁苹瀛亦自始至終均稱被告係幫忙調取毒品，實難據以率認被告有營利之販賣第二級毒品犯行等詞為被告辯護。

二、經查：

（一）被告於110年9月30日下午5、6時許，以LINE與丁苹瀛聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，先於同日晚間6時許，在上開○○廠對面，向丁苹灜收取6,000元之價金，再於同日晚間9時4分許，在○○車站，交付第二級毒品甲基安非他命1包給丁苹瀛等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承在卷（見111年度偵字第3336號卷【下稱偵3336卷】第23、25頁；

原審卷第158至163頁；

本院卷第117頁、第252頁），並核與證人丁苹瀛於偵查及原審審理時所證述之情節一致（見111年度他字第204號卷【下稱他卷】第117至120頁；

原審卷第137至151頁），復有LINE之通訊內容翻拍照片在卷可稽（見警卷第66至67頁），及上開被告所有，供其與證人丁苹瀛聯繫使用之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案為證，是此部分事實，堪以認定。

（二）按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。

以本案而論，被告於警詢及原審審理時係陳稱：我與丁苹瀛認識1、2年，交情淡淡，我也不知道丁苹灜的行動電話號碼，是丁苹灜於110年9月30日要我幫忙調第二級毒品甲基安非他命，我在當天才加丁苹瀛為LINE的好友等語（見警卷第6頁；

原審卷第162頁），而證人丁苹瀛於偵查及原審審理時亦證稱：我是因為買麵而認識被告，我與被告平時沒有聯絡也沒有交情，只是點頭之交，沒有認識很深，所以我也沒有被告的電話號碼。

我於110年9月30日當天因為找不到自己的毒品上游，才臨時去找被告弄毒品，也才在當天才加被告為LINE的好友，這是我唯一一次找被告弄毒品等語（見他卷第116至117頁；

原審卷第138、140、148至149頁），可見被告與交易對象丁苹瀛並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，亦無由於案發當天晚上下班後，在自宅及其所稱向楊嘉龍購入毒品地點即嘉義縣○○鎮○○體育場（見原審卷第159至160頁）之間騎車往返，最終再騎車至○○車站交付毒品與證人丁苹瀛，其間耗費約3小時之休息時間，況證人丁苹瀛亦於原審審理時證稱：被告當時交給我的第二級毒品甲基安非他命，一看就知道份量差很多，我知道有施用毒品的人幫人調毒品時，多多少少都會拿走一些毒品當作走路工等語（見原審卷第139、142、146、147頁），是被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。

（三）再按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。

若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院110年度台上字第5752號判決意旨參照）。

而據前述，本案被告與證人丁苹瀛間就毒品之種類、價金達成合意後，被告先向證人丁苹瀛收取金錢，之後再完成毒品之交付，即被告自己完成買賣之交易行為，且過程中證人丁苹瀛不知毒品來源，僅被動與被告約定買賣條件，與不涉及居於賣家立場掌握議價權限之居間代購毒品有別，揆諸前揭說明，縱使被告所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然被告所稱之調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為，而非構成幫助施用第二級毒品罪。

（四）被告及其辯護人固執憑前揭情詞，辯以：本件並無證據足以證明被告主觀上確有營利之意圖，應認定被告僅屬幫助施用第二級毒品之行為等節，惟核與上開各項事證有間，自無從採取，且據前述，被告為前揭行為時，主觀上具有營利之意圖，而被告之毒品來源為何及被告與上手之聯絡交易情形，尚無礙被告與證人丁苹瀛間上開販賣第二級毒品犯罪事實之認定，亦不得遽為被告所為僅係幫助施用第二級毒品之有利認定。

至辯護意旨雖辯以丁苹瀛自始至終均稱被告係幫忙調取毒品一節，然證人丁苹瀛並非具法律專業智識能力之人，實難期其能清楚辨別「代購」、「購買」等用語之法律意涵有所不同，而細譯證人丁苹瀛於原審審理時證稱：有施用甲基安非他命的人在幫忙別人調東西，我認為多多少少都會拿一點當走路工等語（見原審卷第147頁），其固稱「幫人調東西」，惟在法律評價上，該幫人調毒之人既可免費獲得毒品，即有營利之意圖及事實，核屬販賣毒品行為，是見證人丁苹瀛不知「代購」、「購買」在法律上之區分。

況被告於原審審理時亦陳稱：我自106年起就開始施用毒品，但至111年間，仍分不清販賣與幫忙調毒品之差別等語（見原審卷第157、161頁），稽此，自難僅憑證人丁苹瀛陳述時之用詞不一，遽認被告於交付毒品與證人丁苹瀛時，主觀上不具有營利之意圖。

從而，被告及其辯護人前揭所辯各節，均不足採為有利被告認定之憑佐。

三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上字第2000號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查中供稱：本件之毒品來源是楊嘉龍等語（見偵3336卷第27頁），而楊嘉龍因被告上開供述經嘉義縣警察局朴子分局查獲，報請臺灣嘉義地方檢察署偵辦，經檢察官偵查後提起公訴，此有嘉義縣警察局朴子分局111 年12月13日嘉朴警偵字第1110027125號函，及臺灣嘉義地方檢察署111 年12月19日嘉檢曉地111偵2790字第1119035983號函暨所附之臺灣嘉義地方檢察署檢察官111 年度偵字第8128、8129、8357、8358號起訴書等件在卷可憑（見本院卷第133至140頁），是被告既供出其所販賣之第二級毒品來自楊嘉龍，楊嘉龍並因而被查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌本件被告符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件，而未依該規定減輕其刑，尚有未洽。

被告執此上訴，並非無理由。

二、被告上訴意旨另執前詞，否認犯販賣第二級毒品罪，指摘原審判決不當，復指稱：本件被告應有刑法第59條減輕其刑規定之適用。

又原審量刑過重，請法院從輕量刑等語。

惟以：

（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯販賣第二級毒品罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。

（二）又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。

查被告為本案犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告經適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而原審亦同此認定，認被告無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，並詳予說明其理由（見原判決第6至7頁），核無未合。

（三）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告曾因施用毒品，經法院判處有期徒刑2月、2月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於108年7月29日執行完畢；

於原審審理時自陳高職畢業、目前在藥廠工作、未婚、生有一女；

兼衡被告販賣毒品之價額、手段、動機等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

是上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，要無足取。

三、據上，被告上訴意旨所指被告所為係構成幫助施用第二級毒品罪、本件被告應有刑法第59條減輕其刑規定之適用、原審判決量刑過重等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，暨被告自述高職畢業之智識程度，目前在藥廠工作、未婚、生有一女之家庭生活狀況（見原審卷第163頁），及被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

伍、沒收部分：

一、扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告所有，且為供本件被告與證人丁苹瀛聯繫所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第157頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、被告販賣毒品所得6,000 元，雖未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第252頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至其餘扣案物，均與本案無關，已由被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第156至157頁），亦無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。