臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,156,20221130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第156號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃亦生
指定辯護人 陳郁芬律師（義務律師）
上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第627號中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度調偵字第420號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃亦生之胞姊黃○群為蘇○偉之配偶，黃亦生與蘇○偉間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

黃亦生於民國110年6月2日凌晨0時20分許，接獲其父親黃○卿（所涉拿鋤頭丟蘇○偉，致其受有創傷性硬腦膜下血腫之傷害部分，未據告訴）來電告知蘇○偉酒後與黃○群發生肢體衝突，遂於110年6月2日凌晨0時20分至同日凌晨0時38分間之某時，抵達黃○卿、黃○群與蘇○偉共同居住之雲林縣○○鎮○○街00巷0號之住處，並基於傷害之犯意，持置於上址廚房之菜刀1支朝蘇○偉揮舞，蘇○偉見狀即以左手格擋，其左手腕處因此遭菜刀砍擊，致受有左側遠端橈骨骨折及腕骨開放性骨折合併神經、血管及韌帶斷裂之傷害。

二、案經蘇○偉告訴及雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

經查，本判決下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第217至218頁），迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且均經本院依法踐行調查證據程序，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依據上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第9至12、16、17、123、124頁、原審卷第41、42、48頁、本院卷第217頁），核與證人即告訴人蘇○偉（偵卷第20、21、134頁）、證人即被告之父黃○卿（偵卷第26至28、124頁）、證人即被告之胞姊黃○群（偵卷第32至34、134頁）證述之內容一致，除有扣案之菜刀1支可以為證外，並有告訴人之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）100年6月17日診斷證明書、手術同意書各1紙（偵卷第37、39頁）、現場及扣案物照片（偵卷第41至53頁）、家庭暴力通報表（偵卷第55至60頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（偵卷第61至69、71至79頁）、具領人黃○卿之贓物認領保管單（偵卷第81頁）、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、相片影像資料查詢結果（偵卷第83至91頁）、告訴人之頭部及手部手術照片（偵卷第137至145頁）、臺灣雲林地方檢察署110年度保字第695號扣押物品清單及扣押物品照片（偵卷第115至117頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡至告訴意旨雖認被告所為涉有殺人未遂之罪嫌，亦無法排除有重傷未遂之罪嫌，訊之被告堅詞否認此情，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，也沒有要讓告訴人手斷掉的意思。

我總共砍告訴人一下，他以手部阻擋，才導致他的手部受傷。

我當時沒有往他的頭部揮砍，我是要嚇他，才往他的手部揮砍等語，又辯稱其知道砍到告訴人的左手後：「我嚇到後放下刀，姐姐、爸爸有叫救護車，我嚇到就馬上跑回家。」

等語（本院卷第121、125頁），經查：⒈按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；

申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105年度台上字第3007號判決意旨參照）。

進言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；

外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。

故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；

行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；

行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；

攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；

攻擊所用器具、部位、次數；

及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；

倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。

綜此，殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。

該殺人主觀犯意之認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意。

⒉綜衡被告與告訴人發生本案流血衝突之整體動機，難以認定被告持菜刀揮砍告訴人時，主觀上是基於殺人或重傷害之犯意：查本件案發經過，係被告臨時經其父親黃○卿通知，得知告訴人酒後與其胞姐黃○群有肢體衝突，被告因而前來，此際並無攜帶任何傷人兇器，而之所以持上址廚房內料理使用之菜刀揮砍告訴人，其動機乃係幫忙其胞姐黃○群出氣，告訴人見狀即以左手格擋，其左手腕處因此遭菜刀砍擊，本件依據告訴人受傷之照片以觀，其所受之刀傷僅在同一部位，且僅有1刀，之後沒有繼續追殺之動作；

在場之證人黃○群及黃○卿於發現告訴人受傷後，隨即將之送醫急救，故就被告之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察而言，被告內心主觀犯意應僅意在傷人，且以被告與告訴人為姻親關係，渠等事前並無仇隙，應無殺人之動機及殺人之故意存在，自難逕對其以殺人未遂之重罪相繩，且依事發當時之情節，被告與告訴人間既僅因告訴人之飲酒失控而衝突，彼此間無深仇大恨，亦難認被告僅因此等衝突即有萌生砍斷其姊夫即告訴人左手之重傷害故意。

況檢察官對告訴人此部分指訴情節，亦已說明認為僅構成傷害犯嫌而提起公訴，並於起訴書中敘明本案告訴人指訴殺人未遂何以不構成而不另為不起訴處分之理由，是告訴人此部分所指確有誤會，併此敘明。

⒊另告訴人亦指稱本件傷害結果亦造成其左手機能缺損，被告所為應以重傷罪論罪等語，惟按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

刑法第10條第4項定有明文。

其中刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形。

而其情形並不以驗斷時狀況為標準，而應以經過相當治療後之實際恢復情形認定。

另是否嚴重減損，是就一般人該肢體之機能以觀，如該肢體一般機能未喪失或嚴重減損，自非刑法定義之重傷害（最高法院109年台上字第4189號判決意旨參照）。

再因修正前刑法原以完全喪失機能之「毀敗」始為重傷之標準過於嚴苛，方予以立法修正放寬重傷之定義及於「嚴重減損」，則何種「減損」能謂「嚴重」乙節，基於法條之文義解釋及立法目的，當係與百分之百、完全喪失機能之毀敗有相類程度者，始能稱為「嚴重減損」，並非任何生理機能減損、無法復原之傷害，於修正後均可寬認為重傷，其理甚明（最高法院30年上字第445號、98年度台上字第4233號判決意旨參照）。

是所謂重傷罪之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。

進言之，行為人對於身體機能的傷害，除必須達到「不治」或「難治」的程度（傷害的長期性），同時傷害必須「重大」；

而既然在第1款至第5款中將「毀敗」、「嚴重減損」並列，如果要避免把「嚴重減損」視為較「毁敗」輕微的型態，可將「毁敗」理解為肢體或器官在形體上的毁壞或分離，「嚴重減損」則是肢體或器官在功能上的「完全喪失」或「幾如喪失」。

從「重大不治或難治」而言，「治」在文義上可分為「治療」或「治癒」之意，學理上對此有回復原狀說、回復可能說、回復基本功能說、維持原狀說等見解。

其中「回復基本功能說」是採取「治療」的文意，認為所受傷勢無須到達治癒的程度，只須回復到基本功能即得謂達成治療目的。

因此，所謂「不治」，即治療結果沒有回復基本功能；

所謂「難治」，即治療結果雖可回復基本功能，但已動用顯較一般相類病情繁複的醫療技術與資源，方足達成。

在我國司法實務對於重傷與否的認定，多採最終結果為認定基準時點的前提下，參酌前述「長期性」、「持續性」要件的說明，本院認為回復原狀說失諸過嚴，將使刑法重傷害認定過廣，維持現狀說則對被害人保護不足，使刑法上重傷認定過狹，即應以治療後被害人的最終結果是否「回復基本功能」，作為重傷與否的認定標準。

而其判斷，並不以傷害造成時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。

查：⑴告訴人因本件刀傷經臺大雲林分院診治結果，其受有左側遠端橈骨骨折及腕骨開放性骨折合併神經、血管及韌帶斷裂之傷害，而後續治療結果，告訴人蘇○偉之傷勢有「左手掌無法完全握合無法測肌力」、「左腕喪失功能，會有嚴重之後遺症，無法恢復先前之功能」、「勞動能力減損比例介於42％至46％」之記載，此有告訴人提出之臺大雲林分院診斷證明書5 紙（開立日期為110年6月17日、10月25日、12月27日、111年1月20日、111年8月5日）在卷可考(偵卷第37頁、原審卷第63頁、本院卷第77、79、171頁)。

經本院函詢臺大雲林分院關於告訴人上述傷勢造成其左手機能之影響，經治療後，是否減衰其機能但未達嚴重減損之程度？是否已屬毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或達身體或健康上重大不治或難治之程度？經醫院回覆：「左手掌功能無法恢復原有功能，減損功能如職醫所述，日常左手掌功能亦無法主要使用，僅可擔任輔助。

目前已積極治療一年，為穩定狀態」等語，有臺大雲林分院111年10月11日臺大雲分資字第1110007118號函在卷可參（本院卷第183頁），是以專業醫師對於告訴人所受傷勢「左腕……無法恢復先前之功能」、「勞動能力減損比例介於42％至46％」，有減損左手功能之評估，應屬醫學上相關難治之傷害之判斷，而告訴人之左手經持續治療傷勢已然穩定，雖無法為主要使用，仍具輔助使用功能；

依前述說明，本院認為應以治療後被害人的最終結果是否「回復基本功能」，作為刑法上重傷與否的認定標準。

而其判斷，依前述說明，縱不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。

⑵至告訴人提出其申請核發身心障礙證明核定結果之新北市板橋區公所111年4月11日新北板社字第11120387111號函及中華民國身心障礙證明（障礙等級輕度）各1份(本院卷第145、149頁)供參；

然刑法上所稱之重傷，其認定著重於永久性、無法或難以回復性之後遺症，與全民健康保險重大傷病制度，著重於重大傷病者之醫療過程費用予以擴大補助之目的不同，亦與身心障礙者之社會福利制度目的有異（最高法院106年度台上字第2143號判決意旨參照）。

告訴人雖於案發後領有身心障礙證明，依其身心障礙證明記載其障礙等級為「輕度」，並須於113年3月31日重新鑑定（本院卷第149頁），是亦難僅憑告訴人領有輕度身心障礙證明，即認其所受之傷害已達刑法上重傷之程度。

其意義與前揭刑法所稱重傷害之意義並不必然相同。

⑶則以，告訴人經專業醫師醫療診治後，認為告訴人上開病症未來完全痊癒之可能性極低，且勞動能力有部分減損（非完全減損），雖無法為主要使用，仍具輔助使用功能，且依告訴人所述其可使用左手拇指、僅能提輕軟之物，告訴人於本院開庭時可使用左手指出電子卷證之情（本院卷第235至236頁），換言之，告訴人經上述治療、術後復健，其左手已「回復基本功能」，即其自主行動能力仍在，仍能為一般之活動，足見其傷勢，經相當之診治後，縱未能回復原狀，然僅減損其左手之效用，尚未達一肢機能完全喪失其效用或嚴重減損之重傷害結果，仍難認係重傷害，自與刑法第10條第4項第4款之要件不符。

且檢察官上訴意旨亦稱依本案偵查結果之卷證資料，自被告之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察而言，並無積極事證可認被告有何殺人、重傷害之意圖，或告訴人所受之傷勢已達重傷害之程度等語，檢察官亦未變更本案起訴法條，自無從為被告不利之認定，逕認告訴人所受傷害已達重傷害之程度，告訴人此部分所指其傷勢已達於嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度之意見表示尚難憑採，附此敘明。

㈢從而，本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

經查，本案告訴人為被告之姊夫，分據告訴人及被告陳述在卷明確（偵卷第20頁、原審卷第41頁），核屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。

被告持刀砍傷告訴人，不僅構成刑法之傷害罪，同時亦符合家庭暴力行為之定義，而該當家庭暴力罪，至為明確，惟家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，並無科處刑罰之規定，自應回歸適用刑法第277條第1項之規定論處，起訴書漏未敘明此部分，應予補充。

是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡刑之加重：被告所為本案犯行，應依累犯規定加重其刑之說明：按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518號、第296號判決意旨參照）。

經查，被告前因賭博案件，經原審法院以109年度港簡字第34號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年6月1日易科罰金執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，已構成累犯，起訴書及原審判決並公訴檢察官，已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，指出卷內上開卷證資料及其證明方法，主張被告有依累犯加重其刑之必要，本院審酌，被告前案甫執行完畢1年，即再犯本案，顯見被告並未記取教訓，且有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，又被告本案犯罪情節並無有何情堪憫恕之處，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告傷害犯行罪證明確，適用刑法第277條第1項之規定論科，並以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，本應循和平方式處理告訴人與其胞姊間之糾紛，竟於勸架過程中，因與告訴人有所拉扯，即持菜刀作勢揮砍告訴人，並因此造成告訴人受有上開傷害，且犯後迄今仍未與告訴人達成和解（被告業於原審判決後在原審民事庭與告訴人達成和解），所為顯值非難。

惟考量被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳為國中畢業之智識程度，已婚，育有2名子女，目前以務農為業，每月收入約新臺幣2萬餘元之家庭生活經濟狀況，並考量檢察官、告訴人對被告刑度之意見，另酌以被告實施傷害行為之動機、手段及告訴人所受之傷勢並非輕微等一切情狀，量處有期徒刑7月之刑。

原審並就扣案之菜刀1支，說明依被告供稱係其自雲林縣○○鎮○○街00巷0號之廚房所拿取，非屬其所有等語（偵卷第11頁、原審卷第42頁），經審酌被告歷次所述之戶籍地址、現居地址均分別為雲林縣○○鄉○○路00號、雲林縣○○鄉○○路00號，可見其平常並未居住在雲林縣○○鎮○○街00巷0號；

又被告是臨時受其父通知，始返回雲林縣○○鎮○○街00巷0號，並自該址廚房取用扣案之菜刀1支將告訴人砍傷，由上各情，堪以認定被告並非扣案菜刀之所有人，亦無事實上處分權，指明不予宣告沒收之旨。

核其認事用法均無違誤，且已依刑法第57條規定，考量本件衝突係被告臨時受通知到場為其胞姐出氣所為之攻擊致告訴人受傷之傷害犯罪之一切情狀，就被告量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，並無輕重失衡之情形。

檢察官提起上訴，猶指原判決量刑過輕，要無理由。

況參以被告於原審判決後已與告訴人於原審民事庭達成和解等情，有原審法院民事庭和解筆錄1份在卷可參（本院卷第55頁），益徵被告確有悔意亦願賠償告訴人所受損害（尚未履行）。

是檢察官上訴仍無理由，應予駁回。

㈡至告訴人於本院審理中仍陳稱本案應改判殺人未遂、重傷未遂乙節，惟此同其告訴意旨所執相同主張，業經本院詳予論駁如前所述，而本案檢察官係起訴被告犯刑法第277條第1項傷害罪，並於起訴書中敘明本案何以不構成殺人未遂之理由，原審判決亦依刑法第277條第1項傷害罪論處，檢察官上訴時亦未爭執原審所適用之法律，然附此敘明應由本院就全部事實合一裁判併予審理；

則經本院認定原審認事用法並無不當，本院自難僅以與卷內客觀事證不符之告訴人主觀上之想法，撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官謝宏偉提起上訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。