臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,19,20220216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 甲○○



選任辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第762號中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第13834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、甲○○知悉甲基安非他命業經列管為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話1支插置門號0000000000號SIM卡1張作為聯絡工具，分別於如附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之方式，販賣甲基安非他命予林銘祥4次、龎永全1次。

二、甲○○知悉甲基安非他命係經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年6月1日中午12時15分許，以SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話1支插置門號0000000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與成年男子龎永全使用之市話00-0000000號聯繫後，在臺南市○○區仁愛街某處，於同日稍後以小吸食器1個盛裝僅供施用1次之微量甲基安非他命予龎永全施用，而以此方式無償轉讓甲基安非他命予龎永全1次。

三、嗣經警以臺灣臺南地方法院110年聲監字第204號、110年聲監續字第251號通訊監察書，對甲○○所持用上開門號行動電話實施通訊監察，並於110年6月15日上午6時17分許，持臺灣臺南地方法院110年聲搜字第613號搜索票，前往甲○○位於臺南市○○區○○路000號住處執行搜索，當場扣得上開SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及小吸食器1個，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63-67頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5-12頁、偵1卷第121-127頁、原審卷第55、87頁、本院卷第68頁），核與證人林銘祥、龎永全於警詢及偵查中具結之證述均大致相符（見警卷第43-48、77-82頁、偵1卷第59-63、65-67頁），並有臺灣臺南地方法院110年聲搜字第613號搜索票、臺南市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第13-18頁）、扣案物品照片8張（見警卷第31-34頁）、林銘祥指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第49-52頁）、被告持用0000000000號行動電話與林銘祥持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第57頁）、被告與林銘祥就附表一編號1、2交易過程之監視器錄影畫面擷圖共3張（見警卷第59頁）、龎永全指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第83-86頁）、被告持用0000000000號行動電話與龎永全持用市話00-0000000號之通訊監察譯文（見警卷第91頁）、臺灣臺南地方法院110年聲監字第204號、110年聲監續字第251號通訊監察書及電話附表各1份（見偵2卷第27-29、35-37頁）在卷可稽，復有SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及小吸食器1個扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益。

每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而第二級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，設若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲移送法辦之風險而無端將毒品交付他人之理。

本件被告販賣甲基安非他命予附表一所示之人，分別有收受與毒品價金等值之遊戲幣或應允購毒者賒欠價金，足見其所為確均係有償之毒品交易，又被告於偵查、原審及本院審理時供稱：賣1小包甲基安非他命新臺幣（下同）500元，大約賺100、200元等語（見偵1卷第125頁、原審卷第95頁、本院卷第68頁），足認被告本件各次販賣甲基安非他命犯行，均有從中賺取利益之營利意圖，應屬明確。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣外，亦係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而非法轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項或同條第6項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先擇藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

二、被告於前揭時、地，無償提供予龎永全施用之甲基安非他命數量甚微等情，業經證人龎永全於警詢及偵查中證述明確（見警卷第80-81頁、偵1卷第67頁），且被告於原審審理時亦供稱其係使用扣案之小吸食器盛裝甲基安非他命交給龎永全等語（見原審卷第94-95頁），足見被告該次無償轉讓龎永全施用者約僅供施用1次之微量甲基安非他命，顯然未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定「淨重10公克以上」之加重其刑標準；

又被告轉讓甲基安非他命之對象龎永全係成年男子，有其年籍資料在卷足稽。

是核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨認被告就犯罪事實二部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟社會基本事實同一，且經本院當庭諭知前開法條（見本院卷第62頁），無礙兩造之攻防，爰依法變更起訴法條。

三、被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

另就轉讓禁藥部分，被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，與隨後的轉讓行為，乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，自無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為而不另論罪之問題。

四、被告上開所犯販賣第二級毒品5次、轉讓禁藥1次之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、被告前因詐欺案件，分別經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第502號判處有期徒刑3月確定、以106年度訴字第966號判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經同院以107年度聲字第2004號裁定應執行有期徒刑11月確定；

另因施用第二級毒品案件，經同院以108年度簡字第36號判處有期徒刑4月確定，上開案件入監接續執行後，於108年9月8日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第40-43頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，審酌被告未因前開案件徒刑入監執行完畢而有所警惕，且其有施用毒品之前科，當知毒品對人體健康戕害之嚴重性，竟仍無視國家杜絕毒品及禁藥之禁令，再為本件販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，足見被告具有違反社會規範之相當惡性，對於刑罰之反應力亦屬薄弱，其本件所犯各罪經依累犯規定加重法定最低本刑之結果，均未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

六、另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，此乃轉讓禁藥案件性質上亦屬轉讓毒品案件，而藥事法並無與上開規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予上開規定之減刑寬典，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

經查：被告就本件5次販賣第二級毒品犯行及1次轉讓禁藥犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，業如前述，參照上揭法條及說明，爰就被告販賣第二級毒品各次犯行，及轉讓禁藥之犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

七、辯護人雖主張被告應有刑法第59條減刑規定之適用云云，惟按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。

經查：本件被告有施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第39頁），其明知毒品對於人體健康戕害甚深，竟仍販賣甲基安非他命予他人，造成毒品之散播，對社會危害非輕，且其正值青壯，依被告於審理時陳稱其務農、打零工等語（見本院卷第69頁），可見其並無不能謀生之情事，竟為貪圖不法利益，無視我國嚴厲禁絕毒品之禁令，5次販賣第二級毒品予他人牟利，且被告本案販賣第二級毒品犯行因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經依此法定減輕事由減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑5年，而依卷存事證，難認被告有何基於特殊之原因，或身處特殊之環境下違犯本案販賣第二級毒品罪，而在客觀上有足以引起一般同情而堪予憫恕之事由，其犯罪之情狀，實難謂有情輕法重而顯可憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分主張難認有理由。

八、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證：⒈適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定；

⒉並審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；

復考量被告販賣及轉讓毒品之動機、目的、販賣及轉讓之對象及次數、各次販賣之數量及價格、轉讓之數量，及被告均坦承犯行之犯後態度，兼衡其於原審審理時自述教育程度為國中畢業、務農、打零工、月收入約1萬5,000元至2萬元、需扶養父親等智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並綜合考量被告所犯均係第二級毒品相關犯罪，所侵害之法益相同，且集中於110年4月至同年6月間所犯，各罪犯罪時間之間隔甚短，並衡以數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，合併定其應執行有期徒刑5年6月；

⒊另就沒收部分，敘明：①扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有、供其本案聯繫販賣第二級毒品及轉讓禁藥所使用之工具，業據其供承在卷（見原審卷第92、94頁），是就附表一編號1至5販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各該罪刑項下宣告沒收；

另就附表二轉讓禁藥部分，依刑法第38條第2項前段規定，在被告該次罪刑項下宣告沒收；

②另扣案小吸食器1個，係被告所有、供其本案轉讓禁藥犯行用以盛裝毒品交予龎永全之物，亦據其陳明在卷（見原審卷第94-95頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，在被告該次罪刑項下宣告沒收；

③扣案甲基安非他命1包，係被告供自己施用所剩之毒品；

另扣案分裝袋10個、毒品鏟子2支、大支吸食器1個、另1支SAMSUNG NOTE4廠牌行動電話，均非被告供本案犯行所使用之物，此據被告陳明在卷（見原審卷第92、95-96頁），復無證據證明上開扣案物與被告本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥之犯行有何關聯性，爰均不予宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。

且被告各次販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑5年，而原審就被告各次販賣第二級毒品犯行均判處有期徒刑5年1月，並就5次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行僅合併定應執行有期徒刑5年6月，其所判處刑度已相當優惠，實難認有過重之情。

是本件上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：販賣毒品部分
編號 販賣對象 販賣時間 販賣方式 罪刑及沒收 販賣地點 1 林銘祥 110年4月23日晚上6時44分至同日時50分許 甲○○於左列時間，先持用門號0000000000號行動電話以簡訊方式與林銘祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，再前往左列地點，將甲基安非他命1包交予林銘祥，並同意讓林銘祥賒欠價金，嗣已向林銘祥收取價值500元之星辰網路遊戲幣。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案犯罪所得價值新臺幣伍佰元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○位於臺南市○○區○○路000號住處旁便道 2 林銘祥 110年5月1日凌晨4時30分至同日時39分許 甲○○於左列時間，先持用門號0000000000號行動電話以簡訊方式與林銘祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，再前往左列地點，將甲基安非他命1包交予林銘祥，並同意讓林銘祥賒欠價金，嗣已向林銘祥收取價值500元之星辰網路遊戲幣。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案犯罪所得價值新臺幣伍佰元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
臺南市○○區○○路與中華路交岔路口之統一超商 3 林銘祥 110年5月6日凌晨5時17分至同日6時許 甲○○於左列時間，先持用門號0000000000號行動電話以簡訊方式與林銘祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，再前往左列地點，將甲基安非他命1包交予林銘祥，並同意讓林銘祥賒欠價金，嗣已向林銘祥收取價值500元之星辰網路遊戲幣。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案犯罪所得價值新臺幣伍佰元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○位於臺南市○○區○○路000號住處旁便道 4 林銘祥 110年5月21日晚上7時16分至同日時45分許 甲○○於左列時間，先持用門號0000000000號行動電話以簡訊方式與林銘祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，再前往左列地點，將甲基安非他命1包交予林銘祥，並同意讓林銘祥賒欠價金，嗣已向林銘祥收取價值500元之星辰網路遊戲幣。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案犯罪所得價值新臺幣伍佰元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
臺南市○○區○○路及○○路附近某垃圾場 5 龎永全 110年5月31日中午12時21分至同日時30分許 甲○○於左列時間，先持用門號0000000000號行動電話與龎永全持用之市話00-0000000號通話聯繫交易甲基安非他命事宜，再前往左列地點，將甲基安非他命1包交予龎永全，並同意讓龎永全賒欠價金，惟龎永全迄未交付500元。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
臺南市○○區○○路及○○路附近某垃圾場
附表二：轉讓毒品部分
犯罪事實 罪刑及沒收 事實欄所載之犯罪事實 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案SAMSUNG GALAXY J2廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及小吸食器壹個均沒收。

全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 警卷 臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1100338005號卷 2 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署110年度他字第1927號卷 3 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第13834號卷 4 原審卷 臺灣臺南地方法院110年度訴字第762號卷 5 本院卷 臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第19號卷