臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,267,20220930,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第267號
上 訴 人 李馨芸
即 被 告
烏晨雅
共同指定辯 黃瀕寬律師
護人
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第301號中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19064號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：被告2人於本院準備及審理程序時，均表示僅就判決之量刑提起上訴(見本院卷第80、81、150頁)，因此本案僅就被告2人上訴部分加以審理。

至於其他部分（即犯罪事實、所犯法條、論罪及物沒收部分），均非本院審理範圍，而應以原判決認定為基礎，爰引用第一審判決書所載（如附件）。

二、被告2人上訴意旨：㈠被告乙○○雖有公共危險之前科，惟該罪與本案違反毒品危害防制條例案件間，無論犯罪型態、罪質、手法均不相同，且無何關聯性或延續性，尚難謂被告乙○○有任何特別惡性或對刑罰反應力薄弱等問題，故依司法院釋字第775號解釋揭橥之意旨，洵無依刑法第47條第1項規定加重被告最低本刑之必要性至明。

㈡被告2人就販賣三級毒品罪之犯案動機，無非為供養渠等幼子，且被告甲○○做為美容師工作之收入並不穩定外，乙○○更根本沒有工作收入。

2人在如此經濟急迫之前提下，一時需錢孔急，又誤以為販賣毒品可以輕鬆賺點小錢貼補家計，一時失慮而誤觸刑章，實非欲以販售毒品之機會大獲其利，當與一般販毒之大盤或中盤毒梟不同。

若依修正後之毒品危害防制條例如此重刑之規範論處，縱科以被告等最低之刑，尚嫌仍有情輕而法重之情，為此請求再依刑法第59條規定酌減被告2人之刑。

㈢被告甲○○並無有期徒刑之前科，歷來素行尚佳，本次因一時失慮而犯罪，犯後態度良好，經偵審教訓後，已深切反省，必無再犯之虞。

倘將被告甲○○送往監獄執行徒刑，其在監獄内亦可能又認識其他毒友而感染惡習，出監後仍身陷毒海難以自拔，一生沉淪於毒海之中，此亦非執行刑罰欲達到矯正之目的所樂見。

另被告甲○○與其前夫育有一名5歲幼子，然其前夫因犯詐欺罪，業經法院判決有罪確定，即將入監執行，被告甲○○需獨立扶養5歲幼子，為此，請求予以緩刑宣告，以勵遷善自新，及避免小孩乏人照料。

三、量刑之審查 ㈠原審判決認被告乙○○符合刑法第47條第1項累犯之要件，且依法加重其刑，並無違法或不當⒈按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。

於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要；

又按刑罰之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其裁量結果，並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則，而無濫用裁量權之情形者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。

依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌個案犯罪情節，如有依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要。

從而，法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法(最高法院111年度台上字第2591、3969號判決意旨可資參照)。

⒉原審判決依憑卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，以被告乙○○前因醉態駕駛及妨害自由等案件，分別經法院各判處有期徒刑3月及4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，於108年4月18日執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯之要件；

且考量被告乙○○於本案予以加重其刑，並無過苛之情形，乃依刑法第47條第1項規定裁量加重。

顯已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量後始予以加重其刑，並非不問情節、機械式之適用累犯加重其刑之規定，又累犯加重其刑之規定，本不以再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要，被告乙○○明知販賣毒品嚴重戕害他人身心健康，危害社會秩序，且為政府嚴加查緝之不法行為，竟仍於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，明顯對刑罰反應薄弱，原審因而依累犯規定加重其刑，此項裁量職權之行使，並無違反比例原則及罪刑不相當之情形，被告乙○○上訴指稱不應依累犯規定，加重其刑，自不足採。

㈡原審就被告2人販賣毒品未遂之犯行，已說明未依刑法第59條減輕其刑之理由，核無明顯失當 ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項；

刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法(最高法院111年度台上字第2116號刑事判決可資參照)。

⒉原審於理由內，業已詳述於考量第三級毒品咖啡包於時下社會已呈氾濫之勢，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告2人為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，且被告2人販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，已依複數刑之減輕規定適用(即刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項)，是衡量被告2人關於販賣部分之犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，均無從依刑法第59條規定減輕其刑。

此一裁量不依刑法第59條規定酌量減輕其刑之行使，並無裁量濫用或顯然失當之情形。

被告2人未自省本案犯罪之手法，係以上網兜售方式，販賣混合二種以上第三級毒品咖啡包，流通之範圍更甚於相識之吸毒者間互相調貨之行為，且被告2人被查扣之毒品咖啡包數量多達17包，幸因員警及時發現，始未將毒品擴散予不特定之其他人，犯罪情節及惡性均難認輕微，客觀上並無足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形。

被告2人徒憑己意，主張有刑法第59條之適用，要無足採。

㈢原審之量刑已依刑法第57條規定詳為審酌，並無裁量逾越、濫用等瑕疵 ⒈按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法(最高法院111年度台上字第4039號刑事判決意旨可資參照)。

⒉原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，說明係審酌被告甲○○、乙○○明知第三級毒品咖啡包為法令所明禁之毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令共同販賣未遂，被告甲○○另又無償提供予被告乙○○施用，危害社會治安之程度，其等販賣毒品之操作上，被告甲○○、乙○○分居於主從之地位；

兼衡被告二人犯後態度及自述學經歷、生活狀況等一切情狀，顯已就刑法第57條各款所列情狀詳為審酌，兼顧相關有利與不利之科刑資料，核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形。

被告2人上訴指摘原審量刑過重，難認有理由。

㈣被告甲○○並不適宜為緩刑之宣告被告甲○○雖以其尚無前科，素行良善，犯後坦認犯行之良好態度，且需獨力扶養5歲之幼子等理由，請求為緩刑之宣告。

然考量被告甲○○明知毒品之危害性，竟仍無視於政府禁絕毒品之政策，僅為一己私利，即居於主謀角色，以透過網路方式，對不特定人販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包，且經警查扣之毒品咖啡包數量多達17包，犯罪情節非輕，又被告甲○○並非僅有一次販賣混合二種以上第三級毒品咖啡包未遂之犯行，另外復將同種咖啡包成功轉讓予同案被告乙○○施用，綜合上情，以被告甲○○本案所為，對社會影響之程度，認其仍有執行所宣告之刑之必要，以符法治。

㈤綜上所陳，被告2人所執前詞，上訴指摘原審量刑過重，及未依刑法第59條予以減輕其刑，被告乙○○指摘原審依刑法累犯規定加重其刑，被告甲○○請求為緩刑之宣告，均難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳惠娟提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：0000000000號
住臺南市○區○○路000巷0弄00號
居臺北市○○區○○○路000號00之00
乙○○ 男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：0000000000號
住臺南市○○區○○街000巷00號
居臺北市○○區○○○路000號00之00
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19064號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月；
又共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
乙○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案第三級毒品含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾柒包（檢驗前淨重共壹貳陸點肆捌公克）、IPHONE 11行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）均沒收之。

事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，均屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准製造之偽藥，不得轉讓。
詎甲○○竟基轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）之犯意，於民國一０九年十月九日上午五時十五分許，在臺南市○○區○○街○○巷○號，無償轉讓含有上開偽藥成分之咖啡包一包予乙○○飲用。
二、甲○○、乙○○（前因醉態駕駛、妨害自由案件，分別經法院判處有期徒刑三月、四月，並定應執行有期徒刑六月確定，於一０八年四月十八日易科罰金執行完畢）均明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於一０九年九月二十七日某時，由甲○○以所持用之IPHONE 11門號○○○○○○○○○○號行動電話，透過軟體「抖音」使用暱稱「AS WEN」留言「臺南支援找我」之販賣毒品廣告訊息，兜售含有上開混合二種第三級毒品成分之毒品咖啡包。
適經員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯裝買家並以暱稱「喜多多」與甲○○聯絡，嗣於一０九年十月九日十五時三十三分起甲○○再以微信暱稱「（玫瑰）（玫瑰）（玫瑰）（玫瑰）」與暱稱「我愛氣在來」之員警聯繫毒品交易地點，相約見面交易。
嗣於同日十八時四十七分許，在臺南市○○區○○路○段○○○○號○○夜市旁，甲○○、乙○○遂攜帶含有上開毒品成分之咖啡包前往交易，經警當場表明身分並查獲渠二人，且扣得含有前揭混合二種第三級毒品成分之咖啡包十七包（檢驗前淨重共約一二六．四八公克；
所含第三級毒品總純質淨重約二．五二公克）、行動電話IPHONE 11一支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡一張），而悉上情。
三、案經嘉義縣警察局朴子分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有扣案毒品咖啡包十七包可證，參以被告甲○○以抖音暱稱「AS WEN」留言、帳號及與員警對話之截圖；
被告甲○○以微信暱稱「（玫瑰）（玫瑰）（玫瑰）（玫瑰）」、帳號及與員警之對話截圖在卷可佐（見警卷第五十三至五十八頁），又被告乙○○尿液檢體送驗結果：送驗尿液檢出Mephedrone 1082 ng/mL、4-Methylephedrine 725 ng/mL（4-甲基甲基卡西酮及其代謝物），有法務部法醫研究所一０九年十一月二日法醫毒字第一０九六一０七三七一號毒物化學鑑定書一紙在卷可憑（見偵查卷第九十三頁）；
上開毒品咖啡包十七包送驗結果：（一）驗前總毛重一四四．三三公克（包裝總重約十七．八五公克），驗前總淨重約一二六．四八公克。
（二）隨機抽取編號一鑑定：經檢視內含紫色粉末。
1.淨重七．八九公克，取一．二０ 公克鑑定用罄，餘六．六九公克。
2.檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」等成分。
3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約二%。
（三）依據抽測純度值，推估編號一至十七均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約二．五二公克，有內政部警政署刑事警察局一０九年十一月十六日刑鑑字第一０九八０一０四九二號鑑定書一紙在卷可稽（見偵查卷第一０一頁、第一０二頁）。
綜上，被告上揭自白核與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行應足認定。
二、論罪科刑
㈠、按行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。
而藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第八條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金為重，雖本件有混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第九條第三項加重其刑至二分之一，仍以藥事法第八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇較重之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷。
次按毒品危害防制條例第九條第三項立法理由略謂：為加強遏止混合毒品之擴散，如犯同條第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。
如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；
如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。
㈡、核被告甲○○就上揭事實一所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。
被告甲○○、乙○○就上揭事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第九條第三項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第九條第三項加重其刑（販賣混合二種以上第三級毒品犯行業經載明於起訴書之犯罪事實欄，即係已起訴，本院應予審理，並已就販賣混合二種以上第三級毒品罪名告知，無礙被告及其辯護人防禦權之行使，並依法變更起 訴法條
如上）。
㈢、被告甲○○於轉讓、販賣毒品前持有混合二種以上第三級 毒品；
被告乙○○於販賣毒品前持有混合二種以上第三級毒品，未達純質淨重五公克以上，渠等前段階段之持有行為，自屬不罰之行為。
被告甲○○、乙○○就本件販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。
被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、被告甲○○、乙○○著手於販賣混合二種以上第三級毒品犯行之實施而未遂，依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
被告乙○○有上揭之前科罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另依大法官釋字第七七五號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之情形下，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑，被告所犯，並無上開解釋所指例外情事，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
又被告甲○○於偵查、審判中均坦承轉讓第三級毒品罪；
被告甲○○、乙○○於偵查、審判中亦均坦承販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（參照最高法院一一０年度台上字第四六三二號判決意旨轉讓第三級毒品於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）。
又本件被告甲○○所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，有一種加重及二種減輕事由；
被告乙○○所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，有二種加重及二種減輕事由，應依刑法七十一第條第一項規定先加後減，復依同法第七十條規定遞加、遞減之。
㈤、辯護人雖為被告二人主張本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，應有刑法第五十九條減刑之規定適用等語，惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
本院考量上揭第三級毒品咖啡包於時下社會已呈氾濫之勢，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告二人為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝製造毒品之行為，自無不知之理，且被告二人販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，已有前述複數刑之減輕規定適用，是衡量被告本案所涉犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，均無從依刑法第五十九條規定減輕其刑。
㈥、爰審酌被告甲○○、乙○○明知第三級毒品咖啡包為法令所明禁之毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令共同販賣未遂，危害社會治安，所為應予非難，其販賣毒品之操作上被告甲○○、乙○○各居於主從之地位；
另被告甲○○復無視毒品戕害他人身心健康，竟轉讓偽藥第三級毒品咖啡包給被告乙○○施用，潛在威脅社會安全，兼衡被告二人犯後態度及自述學經歷、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、扣案被告甲○○持用之IPHONE 11行動電話（門號○○○○○○○○○○號晶片卡一張）一支，係供本案販賣混合二種以上第三級毒品所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
又按毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，並不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第十一條之一既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第三十八條第一項之規定諭知沒收（最高法院一００年度第三次刑事庭會議決議參照）。
扣案毒品咖啡包十七包送驗結果確有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」，一如前述，而其外包裝，與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第三十八條第一項規定宣告沒收。
至取樣鑑定用罄部分，因已滅失而不存在，無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百條，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第九條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第五法庭 審判長 法 官 鍾邦久
法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。