臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,514,20220928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第514號
上 訴 人
即 被 告 阮錦仁

指定辯護人 顏子涵律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第21號中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第11086號、109年度偵字第10018號、109年度偵字第10765號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。

而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

二、查本件上訴人即被告阮錦仁（下稱被告）不服原判決，於111年3月23日提起上訴，並於111年4月19日繫屬本院。

被告於本院準備程序表示：承認犯罪，對原審判決認定之犯罪事實、適用法條、罪名及沒收沒有不服，對原審量處有期徒刑1年10月沒有意見，只是希望判緩刑等語（見本院卷第117頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則均非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨主張：㈠本件被告之毒品來源係綽號「阿偉」之林宗輝，被告於偵查中即就此部分事實供述在卷，有關林宗輝涉嫌販賣第三級毒品之犯罪事實，依原判決記載，尚在檢察官偵查中，準此，林宗輝涉嫌販賣第三級毒品罪，是否因被告主動供出毒品來源而查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，自非無疑，原判決未及審酌而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令事由。

㈡次查，原判決固然已審酌被告之犯罪情節而依刑法第59條規定予以減輕其刑，惟考量被告隻身來臺，在臺灣已無其他家人，因不諳法律而在偶然情況下犯此重罪，犯後實在萬分後悔，至今尚不敢讓在越南之母親知道，也打算待全案終結後即返回越南居住，因此，請審酌被告是否有暫不執行為適當之理由，而為緩刑之宣告。

辯護人另為被告辯護以：本件關於販賣部分，從筆錄時間來看，被告訴說自己有賣廖妹泉時間是在廖妹泉是說向被告購買之前，我們不清楚警方搜索原因、對象是什麼，這情況有可能會符合自首的規定；

被告並無前案紀錄，因一時失慮才為本案犯行，經過本次偵審程序警惕之後，並無再犯之虞，被告於110年11月2日剛受觀察勒戒執行完畢，而且5歲子女剛過世，還需要時間去調適心情及復歸社會，請求給予緩刑宣告等語。

二、本件刑之減輕事由之說明：㈠被告犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡被告犯行應成立自首，有刑法第62條規定之適用：按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。

本案被告犯行，有向嘉義市政府警察局第一分局之員警自首，表明其有販賣毒品咖啡包與廖妹泉之犯罪事實，並接受裁判等情，業據該分局員警林榆傑於本院審理中證述明確（見本院卷第297至301頁），雖嘉義市政府警察局第一分局111年6月6日嘉市警一偵字第1110074687號函暨檢附員警林榆傑於111年6月4日所製作之職務報告（見本院卷第185至187頁）載稱：嘉義市專勤隊人員在該址2樓起獲第三級毒品愷他命11包及毒品咖啡包25包後，被告阮錦仁坦承係意圖販賣而持有上揭毒品，復經本分局員警對在場證人廖妹泉製作調查筆錄，並指認被告阮錦仁係以新臺幣500元為代價販售毒品咖啡包予渠後，被告阮錦仁始坦承販賣毒品咖啡包之犯行等語（見本院卷第187頁），然證人林榆傑於本院審理中證稱：做筆錄之前阮錦仁有坦承說販賣，她應該兩個都有坦承，一個是林宗輝寄放毒品在他那邊，伺機為林宗輝販賣，也坦承有販賣毒品給廖妹泉，應該是我職務報告有少打，寄放的部分就是我所謂的意圖販賣而持有等語（見本院卷第299頁），再觀之被告與廖妹泉在嘉義市政府警察局第一分局偵查隊製作警詢筆錄之時間，被告係於109年11月15日上午8時33分起製作警詢筆錄，並坦承販賣毒品（見移署南嘉縣勤字0000000000號卷【警Ａ卷】第18頁、嘉義地檢署109偵字10018號卷【偵10018卷】第143頁）；

證人廖妹泉則係於109年11月15日上午10時43分起製作警詢筆錄（見警Ａ卷第37頁、偵10018卷第111頁），被告製作警詢筆錄之時間顯然先於證人廖妹泉，而證人林榆傑又證述已忘記製作筆錄前，是先問廖妹泉，還是先問阮錦仁，也忘記是誰先陳述「阮錦仁有賣毒品給廖妹泉」這件事情忘記了，只知道有這件事情等語（見本院卷第300頁），自應為有利被告之認定，而認定被告係先於證人廖妹泉供述本案犯行，是被告本件犯行應合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈢被告犯行不合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定：被告雖於主張並指認其毒品來源為綽號「勇哥」之男子林宗輝，惟林宗輝於本院審理中經傳喚到庭，否認提供第三級毒品予被告販賣，並證稱：其並未因販賣第三級毒品案件經偵辦或起訴等語（見本院卷第331至335頁），且林宗輝該案所涉販賣甲基安非他命罪嫌，經追查後，認林宗輝犯罪嫌疑不足，而經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以110年度偵緝字第467號為不起訴處分確定，亦有嘉義地檢署111年4月29日函暨檢附林宗輝110年度偵緝字第467號不起訴處分書在卷可證（見本院卷第85至89頁），故檢警並未因被告供出其毒品來源係林宗輝，因而查獲該人販賣甲基安非他命予被告之犯行，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，無從據該項規定減輕其刑。

㈣被告犯行不合於刑法第59條減刑規定：按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告販賣第三級毒品犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，依上開規定法定最輕本刑分別為7年有期徒刑，但被告有如前述偵審自白、自首之減刑事由，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之規定，減輕其刑後，已減為最輕本刑有期徒刑1年9月以上，並無過苛情事。

且被告所圖者，為一己之私利，至於其所陳隻身來臺，在臺灣已無其他家人，因不諳法律而在偶然情況下犯此重罪等等，亦非任何特殊情事，實無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審酌事由，按上說明，自無刑法第59條規定之適用。

三、上訴駁回之理由：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決已就被告有毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項刑之減輕事由規定之適用等旨說明綦詳。

至原審適用刑法第59條規定減刑，雖有未洽，但被告主張就本件犯行有自首情形，應依刑法第62條規定減刑，則有理由，業如前述。

經審酌上開減刑事由之減少、增加後，本案可量處之最低度刑為有期徒刑1年9月，原判決量處有期徒刑1年10月，已屬從輕量刑，但仍屬妥適，應予維持。

㈡至被告上訴意旨雖以其隻身來臺，在臺灣已無其他家人，因不諳法律而在偶然情況下犯此重罪，犯後實在萬分後悔，至今尚不敢讓在越南之母親知道，也打算待全案終結後即返回越南居住，被告於110年11月2日剛受觀察勒戒執行完畢，而且5歲子女剛過世，還是要時間去調適心情及復歸社會，請審酌是否有暫不執行為適當之理由，而給予緩刑宣告云云。

然法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，而暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，為自由裁量定之。

經審酌被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然販賣毒品屬嚴重妨害社會治安犯罪，其行為時年滿39歲，有明辨是非能力，且既有正當工作，竟從事販賣毒品，難認有暫不執行刑罰為適當之情，是認被告所宣告之刑，不適宜為緩刑之宣告。

原審量刑既未逾越法律所規定之範圍，亦無何濫用其權限、違反比例原則及平等原則之情形，且所量處之刑已屬輕度之刑，自無違法可言，亦不能以未宣告緩刑而指為違法。

㈢從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官賴韻羽提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。