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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 蔡慶齊
選任辯護人 林浩傑律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第461號中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」
次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；
已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」
本案係於上開規定修正施行後之111年1月6日始繫屬於本院，有臺灣嘉義地方法院111年1月5日嘉院傑刑讓110訴461字第1110000239號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（本院卷第3頁）。
是本案上訴之效力及其審理範圍，應依修正後即現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
而查，原審於110年11月24日以110年度訴字第461號判決判處被告犯販賣第二級毒品罪，共二罪，均累犯，各處有期徒刑三年八月，及諭知相關之沒收，並定其應執行刑為有期徒刑三年十月。
被告不服而以原審量刑（含定應執行刑；
下同）過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向辯護人確認上訴範圍（被告經合法傳喚無正當理由未到庭），亦稱被告僅就原判決量刑部分上訴，並表明原判決認定之犯罪事實及罪名、沒收，均未在上訴範圍（本院卷第79頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分。
揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實及罪名、沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理，其他關於本案犯罪事實及罪名、沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實及論罪（所犯罪名、罪數關係）、沒收部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。
三、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告之前案係施用毒品案件，並無販賣毒品之紀錄存在，其前、後所犯係不同態樣、不同構成要件之犯罪行為，兩者有關本質、構成要件、罪名及量刑規範均非相同，原審未區分前、後所犯之行為是否相同之罪名、構成要件，而一律以累犯規定加重其刑，有違憲法保障人身自由避免遭遇過苛侵害之精神，亦即本案應無累犯之適用。
另被告就本案犯行，已於偵、審中自白認罪，犯後態度良好，且因本案所獲利潤亦非鉅額，與所犯罪名之法定本刑及大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，雖經自白減刑後，仍有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減刑度等語。
四、經查：㈠依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，有關累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院109年度台上字第3018號判決意旨參照）。
然依上開解釋意旨，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。
且累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第338號、110年度台上字第6165號判決意旨參照）。
而查，被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度朴簡字第49號判決判處有期徒刑四月確定；
又因施用毒品案件，經同法院以105年度朴簡字第267號判決判處有期徒刑四月確定，上開二案接續執行，於106年2月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
本院審酌被告構成累犯之前案，雖與本案罪名不同，然考量被告所犯前案亦屬毒品危害防制條例之案件，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本件情節較重之販賣毒品犯行，顯然被告並未因前案科刑處罰而知所警惕，其對於刑罰之反應力顯然薄弱。
再者，依被告在本案之犯罪情節，並無該解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形。
據此，本院認本案依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。
綜上所述，就被告所犯本案各罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
被告及辯護人稱：本案無累犯之適用云云，容有誤解。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
查被告為圖一己私利，於短短一週內，即為本案二次販賣毒品犯行，顯非偶發為之，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該，並無顯可憫恕之處。
況修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告就本案二次販賣第二級毒品犯行，均已依偵審自白之規定予以減輕其刑，則其所犯上開二罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。
是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。
被告及辯護人請求本案再依刑法第59條規定酌減其刑，無法採憑。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。
再者，刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。
本案原審以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣第二級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理之毒害，戕害國民身體健康，危害社會治安，兼衡被告各次販賣毒品之數量及價格，犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其自陳高職畢業之智識程度，離婚，擔任油漆工，獨居等一切情狀，而就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑三年八月，並定其應執行刑為有期徒刑三年十月。
復說明：⒈被告所犯二罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依累犯規定加重其刑；
⒉被告所犯二罪，符合偵、審自白之要件，均依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加（法定本刑無期徒刑部分不得加重）後減之；
⒊本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為各罪之宣告刑，尚稱允當，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
此外，考量被告本案所犯二次販賣毒品之犯罪時間相隔甚短、罪質相同，及所為犯行之關連性、應罰適當性等總體情狀，為免被告因重複相同犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，本院認原審就被告所犯本案各罪之宣告刑定其應執行有期徒刑三年十月，從形式上觀察，此項裁量職權之行使，並未逾越法律所規定範圍之外部性界限，且僅就其中一罪之宣告刑酌加二月刑期作為本案之定應執行刑，顯已考量被告所犯上開二罪所反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，而適用限制加重原則之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，尚無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的之情形，並無違誤或不當。
亦即原判決所定應執行刑部分，並未違反內部性界限及外部性界限，要屬原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。
五、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
六、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附錄本案科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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