臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,634,20220817,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第634號
上 訴 人
即 被 告 陳慧如


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第115號中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度毒偵字第91號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳慧如前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以108年度毒聲字第185號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國109年5月1日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度毒偵緝字第35號、第36號、第37號為不起訴處分確定。

仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年11月17日上午10時41分為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。

嗣因其為應受尿液採驗人，於109年11月17日上午10時41分許，為警通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、一造辯論：被告陳慧如於本院111年8月10日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於111年7月18日送達被告之應送達處所即被告住所，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於轄區臺南市政府警察局新化分局那拔派出所一情，有送達證書在卷可稽（見本院卷第93至97頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第52至53頁、第110頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審審理時固坦承因其為尿液調驗人口，為警通知而於109年11月17日上午10時41分許，前往臺南市政府警察局新化分局採驗尿液，經送檢驗尿液呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認施用第一級毒品犯行，辯稱：尿液中出現第一級毒品陽性反應，是因為我二哥打我，我到醫院就診時有打麻醉針，可能因此尿液中含有嗎啡成分云云。

然查：

㈠、被告於109年11月17日上午10時41分許，前往臺南市政府警察局新化分局採尿，經檢驗後尿液中含有嗎啡即海洛因代謝物陽性反應一情，業據被告坦承不諱(見警卷第4至5頁；

偵卷第31至32頁；

原審卷第33至34頁、第152頁、第194至197頁)，並有台灣檢驗科技股份有限公司109年11月26日濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、尿液檢體監管紀錄表、臺南市政府衛生局110年4月23日濫用藥物尿液檢驗結果報告、臺南市政府警察局新化分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（見警卷第15至17頁、第19頁；

原審卷第51頁、第55頁）。

此部分事實，堪以認定。

㈡、又被告所排出尿液，經送2次檢驗，負責檢驗之台灣檢驗科技股份有限公司、臺南市政府衛生局於初步檢驗均採酵素免疫分析法，確認檢驗則均採氣相層析/質譜儀法，皆不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第920005609號函可參(見本院卷第99至100頁)，應可排除檢驗錯誤之因素。

被告固於原審審理時辯稱其在採尿前被胞兄毆打，前往○○醫院就診，服用1個月的止痛藥，不曉得與驗尿結果有無關係云云。

查被告所提出其前往臺南市立○○醫院(以下稱○○醫院)就診之診斷證明書紀載，被告係於109年6月19日晚間8時50分前往該院急診，翌(20)日凌晨5時43分離開，然本案被告前往臺南市政府警察局新化分局採尿時間為109年11月17日上午10時41分 ，與其前往○○醫院就診時間相距達5個月之久，縱使被告所稱服用1個月的止痛藥物為真（見原審卷第197頁），被告亦已於109年7月20日左右即已將醫師所開立止痛藥服用完畢。

另依卷附被告健保Web IR查詢系統資料(見原審卷第49頁)，顯示被告於109年11月1日至11月17日為警採尿前並無任何就醫記錄。

而一般人施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60%自尿液中排出，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡，個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天，有上開函文及行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日0000000000號函可稽(見本院卷第103頁)，故被告排放之尿液經精密儀器檢驗，尿液中有嗎啡陽性反應，顯見被告應是在其採尿前96小時內施用嗎啡類毒品，惟如前述，被告採尿與最後1天服用止痛藥時間相距近4個月，尿液中檢出嗎啡陽性反應自不可能是因其將近4個月前服用止痛藥所致，至為明確。

此外，海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，堪認被告有於109年11月17日上午10時41分為警採尿往前回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之事實，灼然至明。

㈢、綜上所述，被告辯解無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，自應予依法論科。

四、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原判決以被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察勒戒之紀錄，竟然再犯同一性質之本案，顯見其控制力薄弱，難以自律，無法抗拒毒品之誘惑，惟考量被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對其身心健康之自戕行為，對社會尚無嚴重危害性，兼衡被告否認犯行之犯後態度、國中肄業之智識程度、離婚、育有一名15歲子女、在便當店工作等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原判決認事用法、量刑均無違誤。

被告確有本件施用第一級毒品犯行，業經敘明如上，被告猶執陳詞提起上訴，否認上開犯行，指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。