臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,818,20221124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第818號
上 訴 人
即 被 告 林勝宏


選任辯護人 黃冠霖律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第125號中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第18609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林勝宏與乙○○前因故在網路社群軟體FACEBOOK（臉書）上發生口角，雙方乃相約在林勝宏投宿之址設臺南市○○區○○路000○0號○○商旅（下稱上開○○商旅）談判，於民國109年10月7日3時15分許，乙○○依約前往上開○○商旅前與林勝宏碰面，林勝宏知悉人體胸部內有重要臟器，為人體重要部位，甚為脆弱，主觀上有預見若持以銳器朝人之胸部刺戳，將會造成之死亡結果，竟仍基於縱使造成乙○○死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，持其所有之水果刀1把（下稱上開水果刀），朝乙○○之胸部刺殺共2刀，乙○○因此受有前胸穿刺傷17公分、側胸穿刺傷6公分等傷害，乙○○同行親友汪宇杰等人見狀即自對面馬路趕來制止、毆打林勝宏(汪宇杰等人所涉妨害秩序案件，業經原審法院另案判處罪刑)，致林勝宏未能繼續攻擊乙○○。

幸經同行友人楊制穎及時將乙○○送往國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)救治，乙○○始倖免於難。

嗣經員警據報趕往上開○○商旅處理，由上開○○商旅員工王宗源帶同員警至該商旅0樓林勝宏住宿之000房查緝，並由林勝宏提出其所有，供其犯案所用之上開水果刀1把、購買水果刀之統一發票等物以供扣案，而循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送及乙○○訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告林勝宏及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示同意作為證據（見本院卷第118至123頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於前揭時、地，與告訴人乙○○相約見面，並持上開水果刀攻擊告訴人等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有拿刀刺告訴人，只是拿刀劃他，並沒有殺害告訴人的意思，當時是想傷害告訴人，況當時是告訴人等一群人先打過來，我就拿上開水果刀抵抗云云。

而被告之選任辯護人復執以依告訴人於原審之證詞可知，若被告真有殺人之主觀犯意，豈有可能任由告訴人喊停，被告即停止砍殺，且於被告還握住刀子之狀況下，告訴人竟可於現場掀開衣服查看傷口，況告訴人等人離開後，被告亦無任何追砍之情，由此可證被告確實無殺人之故意等詞為被告辯護。

二、經查：

（一）前揭被告與告訴人因故在臉書上發生口角，雙方乃相約在上開○○商旅談判，於109年10月7日3時15分許，告訴人依約前往上開○○商旅前與被告碰面，被告並持上開水果刀，朝告訴人之胸部刺2刀，告訴人因此受有前胸穿刺傷17公分、側胸穿刺傷6公分等傷害等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第56至59頁、第427至429頁；

本院卷第166至167頁），並核與證人即告訴人乙○○於原審審理時具結證稱：我不認識被告，在10月6日晚上11時，被告叫我拿東西過去，他說話很亂，還說大摳仔欠他錢，因為我是大摳仔的朋友，所以要替他還錢，然後又提到我老婆，還說如果我沒有過去就要到我家裡讓我死之類，因為提到我家，我就不爽；

我過去的時候，被告身上帶一個包包，右手插在包包裡面，我下車就喊「你帶槍哦」然後我就去握他的包包，裡面沒有東西，結果已經看到他的右手拿刀，他要刺我的時候我有擋，但是他刺我第一刀的時候，我沒有印象什麼時候刺的等語一致（見原審卷第399至401頁），且經證人楊制穎、汪宇杰、劉育松、汪佑軒、鍾易衛於警詢時證述甚詳（見警卷第13至16頁、第17至20頁；

偵二卷第21至27頁、第29至35頁、第45至50頁），復有乙○○國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書、診療資料摘要表、病歷（含傷勢照片）、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府永康分局「林勝宏涉嫌殺人未遂、毒品危害防制條例」案現場照片16張、國立成功大學醫學院附設醫院109年12月21日成附醫外字第1090025452號函暨乙○○診療摘要表及病歷資料、林勝宏與乙○○臉書對話截圖3張在卷可稽（見警卷第45至47頁、第51頁、第53至67頁；

偵一卷第9至29頁、第133至228頁；

偵二卷第215至219頁、第227頁），及上開水果刀扣案為證，是此部分事實堪以認定。

（二）按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。

次按刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡之預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；

又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號判決意旨參照）。

認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。

故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；

而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院104 年度台上字第3154號判決意旨參照）。

而查：（１）被告於案發時時值壯年，使用質地堅硬、鋒利之水果刀，本即得輕易對人之生命、身體造成危害，況人體之胸部內有許多維繫人體生命之重要臟器，屬身體之重要部位，倘受利器刺擊，刀尖可能深入傷及體內臟器，極易導致臟器破裂及大量出血，造成死亡結果，而被告持以刺擊告訴人之水果刀1把，刀刃鋒利，刀柄為塑膠握把，刀長約20公分，刀刃約9.5公分，刀柄約10.5公分等情，亦有上開水果刀照片在卷可憑（見警卷第63頁下方），且上開水果刀是被告用以切割水果所使用，業經被告供承明確（見原審卷第418頁），足見上開水果刀質地堅硬、鋒利，如持上開水果刀刺擊胸部，客觀上足以致人於死，此乃一般人所明知之事理，查被告於本案案發時為47歲之成年男子，且被告為國中肄業，曾開設遊藝場等節，業經被告於原審審理時供承明確（見原審卷第429頁），可見被告屬有相當智識、社會經驗之成年人，對前揭情事自難諉為不知，則被告主觀上有預見若持上開水果刀刺擊告訴人之胸部，將會造成之死亡結果。

（２）再者，告訴人遭刺擊後所受傷勢為前胸穿刺傷17公分，側胸穿刺傷6公分，有國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書、診療資料摘要表、病歷（含傷勢照片）附卷足憑（見偵一卷第9至29頁），且告訴人於受傷後經送往成大醫院急救，其於急診辦理住院，於同日施行傷口縫合手術12針後即入住普通病房，有上開中文診斷證明書、診療資料摘要表、傷勢照片等件在卷可憑（見偵一卷第9至29頁），可知告訴人所受之傷勢狀況並非輕微，而需經住院手術治療。

（３）復佐以被告於案發當時持刀刺告訴人之部位為人體心臟所在位置之左胸口，即人身中致命部位，而被告於刺傷告訴人之左胸及側胸等身體部位後，係因在對面等待之汪宇杰等人衝過來將被告之刀子拍落到地上，此經告訴人於原審審理時證稱：（這兩刀之後，你是否有感覺到被告要刺第三刀？）他要繼續刺，因為這兩刀我完全不知道狀況，但我有『啊』一聲，可能我姪子有聽到聲音，就從對面衝過來，他們過來的時間應該已經刺完兩刀，我就開始跟被告扭打在一起；

（你們扭打在一起的時候，被告的刀子還是繼續拿在手上？）對，被告刀子還是拿在手上揮舞等語明確（見原審卷第408至409頁）。

稽此，被告先於臉書以言語挑釁告訴人，並將告訴人約出談判，且於案發前之109年10月6日22時22分先至商場購買扣案之水果刀一把（參警卷第65頁發票），復刺殺告訴人2刀之後，猶未罷手，係經汪宇杰等人上前制止始未繼續刺殺告訴人等情，亦堪認定。

（４）況於原審審理期間，經原審囑託嘉南療養院為被告施以精神鑑定，經心理衡鑑之結果：被告自15歲之前即出現一種廣泛的模式，漠視且侵犯他人權益的表現，持續到成年期，包括無法遵守社會規範像是守法、經常遊走於法律邊緣、衝動、無法做長遠打算，易怒（irritability）和具攻擊性(aggressiveness)、不時與他人鬥毆，魯莽不在意自己及他人安危，對於造成他人的傷害經常無動於衷（indiffenrent）或合理化（rationalization），根據「精神疾病診斷及統計手冊第五版」，被告亦符合反社會人格障礙症之診斷。

針對本次案件，被告能清楚預見持刀傷害別人可能的法律相關後果，也表示因為被多人圍住無法脫逃，且剛睡醒迷迷糊糊，手腳不靈活，才出此下策保護自己，被告否認當時有服用精神科用藥、否認有精神症狀（自述無聽幻覺、妄想等精神病症狀）；

當日係因需要繳納地檢署罰金而精神不佳等情，有衛生福利部嘉南療養院110年9月28日嘉南司字第1100007433號函送之司法精神鑑定報告書（下稱上開精神鑑定報告書）1 份在卷可考（見原審卷第201至214頁）。

足見被告自我控制能力甚差，於人際交往時易以衝突、攻擊之方式因應，參以被告因毒品交易糾紛而找上告訴人，先在臉書上對告訴人嗆聲，更於告訴人到場尚未與被告交談時，被告即以水果刀猛刺告訴人胸口2下等情，堪認被告係因當天與告訴人在臉書、通話發生不快，在其上開衝突、攻擊之性格特質加乘之下，萌生殺害告訴人之動機。

職是，被告於為前揭行為時，主觀上具有殺害告訴人之不確定故意一節，應可認定，而被告及其辯護人上開所辯被告並無殺害告訴人之意等語，均無足取。

（三）被告雖辯稱：我沒有拿刀刺告訴人，只是拿刀劃他，而當時是告訴人等一群人先打過來，我就拿上開水果刀抵抗，並沒有殺害告訴人的意思云云。

然參諸上開國立成功大學醫學院附設醫院診療資料摘要表，其中係記載：前胸穿刺傷17公分、側胸穿刺傷6公分，以上皆未深及肺部未發病危通知等語（見偵一卷第135頁），足見告訴人所受傷勢並非屬刀刃劃過之表皮淺傷，而具有深度之穿刺傷，是案發當時被告應係持上開水果刀刺擊告訴人胸部，尚非如被告所辯僅持刀劃傷。

至被告所辯案發當時係告訴人等一群人先打過來一情，核與告訴人及證人楊制穎、汪宇杰、劉育松、汪佑軒、鍾易衛前揭證述情節不符，已難遽採，況證人汪宇杰等人因本案所涉妨害秩序案件，業經原審法院以110年度訴字第356號判決認定告訴人明知上開○○商旅係營業場所，竟基於妨害秩序之犯意，邀集汪宇杰、劉育松、汪佑軒、曾耀弘、鍾易衛、楊制穎、林育漢及少年江○偉等人，攜帶鋁製球棒、鋤頭棍等棍棒伺機在對面馬路等待。

嗣告訴人與被告在上址○○商旅前見面後，被告持水果刀1把朝告訴人之胸口刺殺，告訴人與汪宇杰、劉育松、曾耀弘、鍾易衛等人見狀，分持鋁製球棒、鋤頭棍等棍棒或以徒手方式，當場圍毆被告而施強暴行為，汪佑軒、楊制穎、林育漢、少年江○偉同時在場助勢，已達妨害該處秩序安寧之程度等節在案（參見原審法院110年度訴字第356號刑事判決），且告訴人所受上開傷勢與被告行為當時所具犯意之關聯性，及案發當時被告主觀上具有不確定殺人之犯意等節，業經本院依據卷內事證詳予論述如前。

從而，被告前揭所辯情節，核與上開各項事證有間，均非有憑足採。

（四）辯護意旨固執憑前揭情詞置辯，惟被告接續以上開水果刀刺擊告訴人胸部，確實有殺害告訴人之主觀故意及客觀行為，業經本院依據卷內相關事證認定如前，而告訴人於原審審理時係證稱：我外甥他們看到被告有拿刀子，才從馬路對面衝過來，被告有受傷，我有拿球棒打被告的手，我外甥也都是打被告的手。

後來是我喊停的，我說好了、好了、不要打了，走了，被告刀子還拿著，我掀開我的衣服，我外甥看到我的傷口後，我外甥就往被告的手再打一下，他的刀子才放掉，然後我們就離開了，我就去醫院了，被告沒有追我們等語甚詳在卷（見原審卷第402至403頁），可知告訴人喊停時，被告仍手持上開水果刀，係因告訴人之外甥打被告的手，被告始放掉手中刀子，而當時告訴人之同行親友均已到場，並有出手制止被告之行為，自不得徒憑辯護意旨所據若被告真有殺人之主觀犯意，豈有可能任由告訴人喊停，且告訴人可於現場掀開衣服查看傷口等節，即遽推論被告無殺人之主觀犯意。

況案發當時被告於對告訴人為前揭行為時，主觀上具有殺害告訴人之不確定故意，至被告於犯後縱無追砍之情，然據前述，此應係當時被告已遭告訴人同行親友汪宇杰等人出手制止，實不足資以斷定被告行為時即無殺人之不確定故意，而無法逕執為被告有利認定之依憑。

據此，辯護意旨前揭所辯各節，均難認可採，亦無足執為有利被告認定之憑佐。

三、綜上，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

二、被告於前揭時、地，持上開水果刀先後刺擊告訴人胸部2次之行為，係基於殺害告訴人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一殺人犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，而僅論以一罪。

三、查被告前因傷害案件，經原審法院以107年度簡字第3542號判決處有期徒刑3月確定，並於108年10月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前係因傷害案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因傷害案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同、甚情節益重之殺人未遂犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之殺人未遂罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告雖已著手於上開殺人犯行之實行，幸因告訴人同行親友制止，被告始未能繼續攻擊告訴人，復及時就醫診治，未造成死亡之結果，犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

五、至被告前雖主張其有刑法第19條第1、2項之適用，然查：

（一）觀諸被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時之歷次供述，就提問者之疑問，被告均能具體回答並應答切題，且被告於案發後就其行兇前後之過程均能清楚交代，甚能自我辯解係為自衛而為，足認被告於本案行為時，明確知悉其所為之行為為何，對外界事務之判斷及自由決定意思之能力，並未較普通人之平均程度顯然減退，則被告是否有行為時無責任能力或責任能力減低之情，要屬有疑。

（二）況上開精神鑑定報告書之鑑定結果認經評估被告能充份理解傷害他人為社會規範所不允許，且案發當時亦未受到明顯精神症狀導致現實感明顯受損、亦無明顯認知功能缺損或智力障礙之證據，故可知其在接受及判斷外在環境刺激、自我抉擇與行為決定上，仍具有認識與瞭解現實與社會規範的認知能力，且能依照自主意志自由行為；

顯見被告於犯案當時並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，被告亦未因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情，有上開精神鑑定報告書在卷足考（見原審卷第201至214頁）。

而酌諸上開精神鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關即嘉南療養院依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、被告先前就診之病歷資料、本案卷宗資料，佐以被告之個案史，並對被告施以精神狀態檢查、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，是上開精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵。

稽此，堪認上開精神鑑定報告書之結論洵屬可採，是被告為本案行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情事，自無依刑法第19條之規定不罰或減輕其刑之餘地。

據此，被告此部分主張，難認有憑可採。

肆、沒收部分：扣案之水果刀1把，係被告所有，且為供被告犯本件殺人未遂罪所用之物，詳如前述，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段等規定為依據，並審酌被告僅因與告訴人有所嫌隙糾紛，即預謀性地持刀刺殺告訴人，雖幸未造成告訴人死亡之結果，惟造成告訴人受有事實欄所述之傷害，其所為應予嚴厲非難，再衡以被告在事證明確之下，猶矢口否認有殺人之犯行，並飾詞為辯，以圖卸責之犯後態度，且尚未與告訴人達成和解，暨考量告訴人因被告本案行為所受之傷害程度，及被告教育程度為國中肄業，曾開設遊藝場，無子女，入監前照顧大姊、二姐等一切情狀，量處有期徒刑6年，復說明本件並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情事，爰不依刑法第59條酌減其刑（見原判決第8至9頁）。

另就沒收部分說明：扣案水果刀1 把，係被告所有並供本案犯行所用之物，業據被告坦承明確（見原審卷第418頁），應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯殺人未遂罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。