臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,832,20221027,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 李政忠



指定辯護人 義務辯護人郭子誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1316號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17572號、第22755號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

㈡本件檢察官起訴上訴人即被告李政忠（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（繫屬原審法院日期為110年12月27日），經原審審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年7月6日繫屬本院，有原審法院111年7月4日南院武刑暑110訴1316字第1110026056號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

又被告於本院111年10月13日審理時已陳明：僅針對原審判決量刑部分上訴。

對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第144頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告並無任何販賣毒品之前科，客觀涉案情節數量甚微，次數亦僅一次，對法益侵害之加重效應非高，整體報酬僅新臺幣3,000元，絕非大、中盤商可相比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減刑後，對被告猶嫌過重，應依刑法第59條規定，再予以減輕其刑，而原審漏未適用尚有不當，且原審判決量刑過重，亦有未妥，請法院從輕量刑等語。

經查：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。

查被告為本案犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告分別經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈡再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審認被告犯本案販賣第二級毒品罪，構成累犯，並依刑法第47條第1項之規定，除就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分予以加重其刑，且就被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，減輕、遞減輕其刑，並依法先加後減之，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，且其販賣甲基安非他命之次數僅1次、對象僅1人，為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情，並積極供出毒品上手，顯見犯後態度佳，兼衡被告自陳與兄弟同住，未婚，無子，前以電鍍及網拍為業，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，前揭被告上訴意旨指稱原審量刑過重等語，係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非有據足取。

㈢稽此，被告上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1316號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李政忠 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○市○○街000巷0號
居臺南市○○區○○路00巷0號
指定辯護人 公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17572號、第22755號），本院判決如下：

主 文
李政忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、李政忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年7月14日凌晨3時28分至同日下午5時許，持用OPPO廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡以通訊軟體LINE與張文凱聯繫後，旋即在臺南市○○區○○路0號前，將甲基安非他命1包販賣予張文凱，並得款新臺幣（下同）3千元。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第113頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，核與證人張文凱於警詢及偵訊之證述情節大致相符（警卷第133頁至第137頁、第145頁至第148頁、偵卷第85頁至第89頁），且有本院110聲搜831號搜索票、臺南市政府警察局永康搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第83頁至第89頁），暨被告與證人張文凱之通訊軟體LINE（110年7月14日）對話紀錄翻拍照片6張、110年7月14日監視器畫面翻拍照片17張、搜索過程及扣案物照片6張（警卷第23頁至第37頁、第93頁至第94頁）在卷可佐。
而證人張文凱有施用毒品之前案紀錄，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見證人張文凱確有取得毒品之需求，且依其自身經驗亦能證實取得毒品之類別。
故此部分事實，堪信為真實。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。
而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人張文凱於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。
況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查被告與證人張文凱無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人張文凱並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。
被告有於事實欄所示之時、地販賣第二級毒品應堪予認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告前因施用毒品案件，經本院以107年度易字第950號判決判處有期徒刑7月確定；
又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度易字第843號判決判處有期徒刑8月確定；
再因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第3079號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件嗣經本院以108年度聲字第736號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於109年11月21日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前業有毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本案販賣毒品罪，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，應依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。
依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
經查，被告就犯罪事實之販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
查被告於警詢時供稱其前揭販賣甲基安非他命之毒品來源為林泯均、吳俊廷，檢警因而循線查獲林泯均於110年7月10日販賣第二級毒品予被告等情，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官之批示、及該署110年度偵字第14704號、111年度偵字第3152號起訴書各1份在卷可查（本院卷第159頁、第165頁至第169頁），足證被告確實有供出毒品上手而查獲之事實，是本案被告所涉犯之販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕之）。
㈢爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，且其販賣甲基安非他命之次數僅1次、對象僅1人，為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情，並積極供出毒品上手，顯見犯後態度佳，兼衡被告自陳與兄弟同住，未婚，無子，前以電鍍及網拍為業，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案被告所有之OPPO廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，為被告犯本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查被告就事實欄之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官蘇聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日


附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。