臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,866,20220913,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第866號
上 訴 人
即 被 告 吳俊毅
選任辯護人 麥玉煒律師
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第51號中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳俊毅所處之刑部分撤銷。

前開撤銷部分，吳俊毅處有期徒刑捌月。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年7月12日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本件上訴人即被告及辯護人於本院審理時，已陳明被告上訴之範圍及理由為原審量刑太重，是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第114頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

二、本件起訴書認被告涉犯刑法第150條第1項後段之罪部分，原審逕行判決被告犯刑法第150條第2項第1款之罪，經被告提起上訴後，本院於準備及審理程序中業已諭知被告所為，可能涉犯刑法第150條第2項第1款之罪，亦經被告表示承認犯罪等語（見本院卷第43-44、113頁），是本院業已補充踐行刑事訴訟法第95條之程序，亦併此敘明。

貳、本院之判斷

一、本件被告上訴意旨略以：起訴書並未具體指明被告有何構成累犯之事實及應加重其刑之事項，且於原審審理期間，檢察官亦未主張被告構成累犯而應加重，是應認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，原審未諭知檢察官具體指明被告有何構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項踐行調查及辯論程序，逕認被告之犯行構成累犯而加重其刑，自有調查未盡之違法，且被告前案為不能安全駕駛案件，與本案所涉妨害秩序及傷害等案件，屬不同類型之犯罪，罪質有間，且被告並未入監受監禁矯治，難認其刑罰反應薄弱亦無評價不足之情形，尚無就法定最低刑度再予加重之必要，參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，被告應無須依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，原審適用法令顯有不當而有違誤。

另被告偵審均坦承犯行，犯後態度良好，雖無法與告訴人和解，究其原因是因告訴人以被告犯行致其視力退化，索討高達新台幣130萬元之賠償，然依告訴人提出之診斷證明書所載，傷勢僅為擦、挫傷，顯不相當，無法與告訴人和解實不可歸責於被告，且被告犯案時間為深夜22時45分，人車往來並非頻繁，被告所為強暴行為尚屬輕微，前後歷時3分鐘，即離開現場，妨害秩序行為尚屬短暫，客觀上造成社會治安及秩序危害程度並非重大，而刑法第150條第1項後段之法定本刑，無論首謀或下手實施強暴者，均為6月以上有期徒刑，就本案被告而言，刑度不可謂不重，科以最低刑度仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑難謂妥適。

又被告犯案時正值壯年，因一時血氣方剛，誤觸法網，被告於原審審理時亦當庭向告訴人鞠躬道歉，深具悔意，犯後態度良好，且被告父親受傷，要負擔父親醫藥費、祖母生活費及家庭開銷，若入監服刑對家庭會有很大影響，故原審量刑實有過重。

懇請撤銷原判決，從輕量刑，給予易科罰金之機會等語。

二、撤銷原判決量刑之理由

（一）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（此最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。

經查：被告於原審自承是因與告訴人有行車糾紛，有記在心裡，即糾集其他共同被告並主導本件犯行等語（見原審卷第127頁），是其犯本罪，難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情。

再者，被告犯案時間縱為深夜22時45分，人車往來尚非頻繁，前後歷時3分鐘，即離開現場，行為尚屬短暫，然其本件暴力行為，不僅危害社會治安及公共秩序安寧，更對告訴人之身體及心理造成傷害及恐懼，兩造最後更因金額問題無法達成和解，是本件客觀上確無足以引起一般人同情之事由，而被告始終認罪之犯後態度，亦僅為法院依刑法第57條量刑時應予審酌之事項，尚無從以此逕認被告有適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

是被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云，乃為無理由。

（二）再依最高法院110年度台上大字第5660號裁定說明：「本裁定宣示（111年4月27日）前，各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。

是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決」。

經查：本件原審是於上開裁定宣示後之111年5月4日宣判，然是於上開裁定宣示前之111年4月7日行審理程序，而檢察官於起訴書及公訴時均未曾敘明及舉證被告之前科，亦未曾主張說明被告為累犯，而原審於審理中行科刑資料之調查時，亦未曾依職權提示被告之前科紀錄表，予被告有表示意見之機會等情，此有起訴書及原審111年4月7日審判筆錄各1份在卷可參（見原審卷第7-9、130-131頁），故原審判決逕認被告構成累犯，並加重其刑，自難認已合法踐行科刑之正當法律程序，而有違誤不當，故被告此部分之上訴意旨，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

三、量刑

（一）被告前曾因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第4371號簡易判決判處有期徒刑2月確定，於107年3月2日徒刑先易服社會勞動再易科罰金執行完畢等情，業據公訴檢察官於本院提出上開簡易判決書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見本院卷第77-88頁），並經被告及辯護人當庭表示對於被告構成累犯之事實並不爭執等語，有111年8月1日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第47頁），故本件被告是於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。

再按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

而查依被告構成累犯及本件犯罪之個案情節，並無該解釋所指應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，故並無裁量不予加重最低本刑之餘地，自仍應依累犯之規定加重其刑。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯本罪之動機、目的、手段、與告訴人間之關係、犯後自始坦承犯行、於原審當庭向告訴人道歉，然因金額問題尚無法與告訴人達成和解或調解，賠償其損害之態度，及其行為對於社會治安及公共秩序安寧、及告訴人之身體心理所造成之損害程度，暨被告於原審自述高職畢業之教育程度，未婚，需撫養母親、目前兼職做加工，需要分擔家中經濟，另於本院提出父親生病之診斷證明書、感謝狀7張、及臺南市○○幸福家兒少關懷協會理事長名片1張等家庭生活經濟等一切情狀（見原審卷第130-131頁、本院卷第61-75、93頁），量處如主文第二項所處之刑，以資警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。