臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,930,20221115,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第930號
上 訴 人 陳益祥
即 被 告

選任辯護人 周聖錡律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1155號中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17141號、110年度偵字第18438號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：被告於本院準備及審理程序時已明確表示，僅就量刑提起上訴；

另於審理中又表示撤回沒收部分之上訴等語(見本院卷第65、128頁)，因此，本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘部分（即犯罪事實、所犯法條、論罪及物沒收部分），均非本院審理範圍，而應以原判決認定為基礎，爰引用第一審判決書所載（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中就其犯行均坦承不諱，誠心認錯，犯後態度良好，就和解金部分，被告確實有在籌錢，又觀諸整體犯罪情狀，被告係引誘被害人2人拍攝下體裸露照片各1張，顯見其犯罪情節尚非屬嚴重，對於社會所生之危害亦屬輕微。

若仍依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，對被告科以最低度刑，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡。

原審判決未察於此，認被告不應適用刑法第59條酌減其刑，應有違誤。

為此提起上訴，請求撤銷原審判決，適用刑法第59條酌減其刑，並為緩刑之宣告。

三、量刑審查㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項；

刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法(最高法院 111年度台上字第2116號刑事判決可資參照)。

㈡原審於理由內，已詳為說明被告身為成年人，為求滿足個人性慾，透過網路遊戲鎖定兒童玩家為目標，並擅以他人照片作為所持用臉書暱稱「黃○男」帳號之大頭貼（警卷第49頁），假冒為面容姣好之年輕男性，進而搭訕認識甲女、乙女，明知甲女、乙女為未滿12歲之兒童，身心發展未臻健全，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，先傳送「你妹喜歡我嗎」、「你妹妹會讓我摸嗎」、「我會負責任」、「你還喜歡我嗎」等文字訊息與甲女（警卷第55頁至第57頁），利用甲女、乙女對於異性感情關係好奇、懵懂之心理，降低其等之戒心，繼而接續傳送「你現在穿裙子嗎」、「你裙子拉起來嗎」、「寶貝，你腿可以打開一點點嗎我想看看內褲」、「你坐著拍內褲」、「你妹妹是穿裙子嗎」、「你可以去拍她內褲嗎」、「你走到妹妹面前拍一下就好」等文字及語音訊息（警卷第57頁至第67頁），引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之照片2 張，並傳送予被告觀覽，得手後，猶再傳送「你可以叫妹妹用筆插進去嗎」等文字訊息（警卷第69頁），要求乙女用筆插入自己生殖器而為性交行為，綜觀被告整體犯罪情狀，顯係有計劃性地利用網際網路難以查證真實身分之特性，以及年幼之甲女、乙女對於感情關係之好奇、憧憬，逐步實施本件犯罪，手段惡劣，且於成功引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為照片後，復命乙女持異物插入生殖器為性交行為，一再濫行剝削、利用甲女、乙女之性自主決定權，嚴重影響其等身心健全之發展，並造成甲女、乙女於成長過程蒙受難以磨滅之心靈創傷與陰影，對社會亦有深遠之負面影響，足認本件犯罪情節重大，所生危害亦甚鉅，並與保護兒童身心健全發展、不遭物化之普世價值全然牴觸，難認有何特殊之原因、環境或情狀，於客觀上足以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，而認定被告尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

原審此一裁量不依刑法第59條規定酌量減輕其刑之行使，並無違法、濫用或顯然失當之情形，已無撤銷改判之理由。

㈢被告上訴雖表示有誠意賠償告訴人之損害，且於本院亦達成調解，有本院調解筆錄一份在卷可稽，然被告並未依照調解約定內容，於111年10月20日前先付25萬元，此情業經告訴代理人於本院審理時陳述明確，被告對此亦不爭執，僅辯稱尚在籌錢中(見本院卷第136頁)，被告既一再請求與告訴人和解，自應依照約定履行，且調解成立後，被告之經濟狀況亦無突遭不可預測之巨大變化，導致無法依當初之約定而履行，竟一方面與告訴人成立調解，於取得原諒後，另一方面又表示經濟狀況有困難，推拖應履行之責任，顯係以達成調解做為減刑之手段，難認有彌補損害之誠意。

且告訴代理人於本院審理中亦表示，因被告未履行調解條件，告訴人方面並無原諒被告之意(見本院卷第136頁)。

是綜合考量上情，暨被告於本院所自承係因好奇而犯案(見本院卷第137頁)，更可認被告並非有何特殊之原因、環境等因素迫使下，不得已而為，又衡以其犯罪手段、情節、造成之損害程度及犯後之態度等等情狀，堪認被告並未符合縱予以量處本罪之法定最低刑度有期徒刑3年，仍有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之處，當無依刑法第59條予以減輕其刑之餘地。

被告執前開情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

又被告所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，與宣告緩刑之要件未合，自無從為緩刑之諭知。

附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王鈺玟提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1155號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：0000000000號
住桃園市○○區○○街00巷00號
居桃園市○○區○○街00巷00號
選任辯護人 周聖錡律師（法扶律師）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第17141 號、第18438 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
未扣案猥褻行為之數位照片電子訊號貳張沒收；
扣案華碩廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。

事 實
一、甲○○為成年人，於民國110 年5 月、6 月間之某時，透過網路遊戲「狼人殺」尋找用戶大頭貼為兒童之玩家，進而使用臉書暱稱「黃○男」之帳號，搭訕認識代號000000000000000（102 年4 月生，下稱甲女）及其雙胞胎妹妹即代號000000000000000（102 年4 月生，下稱乙女），明知甲女、乙女為未滿12歲之兒童，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110 年8 月4 日晚間7 時33分許，在桃園市○○區○○街00巷00號居所，以其所有之華碩廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）連結網際網路，透過臉書通訊軟體，以暱稱「黃○男」之帳號，接續傳送「你現在穿裙子嗎」、「你裙子拉起來嗎」、「寶貝，你腿可以打開一點點嗎我想看看內褲」、「你坐著拍內褲」、「你妹妹是穿裙子嗎」、「你可以去拍她內褲嗎」、「你走到妹妹面前拍一下就好」等文字訊息與甲女，並以語音通話方式，向甲女表示想看甲女及乙女裸露下體之照片，引誘而使甲女在臺南市之住處內，自行拍攝其自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片之電子訊號共2 張，並透過臉書通訊軟體傳送予甲○○觀覽。
嗣甲女、乙女之母即代號0000000000000000（下稱丙女）察覺有異，報警處理，經警於110 年8 月24日上午6 時20分許，持本院核發之搜索票至甲○○上址居所搜索，扣得上開手機1 支（含SIM 卡1 張），始循線查悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序方面：
一、本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符刑事訴訟法所定傳聞例外規定而得作為證據外，檢察官、被告甲○○及辯護人於準備程序時，均同意其有作為本案證據之證據能力（訴字卷第71頁至第74頁），審酌前揭陳述作成之程序並無違法，與本案之待證事實均具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，是本案有關被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至於卷內所存經引用之非供述證據部分，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備及審理程序中均坦承不諱（警卷第3 頁至第6 頁，他字卷第133 頁至第136 頁，訴字卷第69頁、第74頁至第76頁、第138 頁、第143 頁至第144 頁），核與證人即告訴人甲女、乙女於警詢中之證述情節大致相符（警卷第7 頁至第18頁），並有本院110 年聲搜字第850 號搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場及扣案物照片10張、被告使用之臉書暱稱「黃○男」帳號首頁及個人資訊截圖6 張、被告與甲女於臉書通訊軟體之對話紀錄截圖30張、被告使用之臉書通訊軟體聊天室截圖1 張、手機門號0000000000號之警用查詢系統資料截圖2 張在卷可稽（警卷第29頁至第37頁、第49頁至第73頁、第79頁至第127 頁、第133 頁至第139 頁，110 年度偵字第17141 號卷第105 頁至第107 頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定之「引誘」，係指使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；
而被引誘之兒童或少年，究以何種方式完成製造該性交或猥褻行為之內容之物品，並非所問，即被害人以自拍方式而製造猥褻照片，解釋上亦該當於上開規定「製造」之文義範圍。
本件依被告與甲女之對話紀錄內容以觀（警卷第55頁至第71頁），甲女起初並無自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片之意，係受被告以「你現在穿裙子嗎」、「你裙子拉起來嗎」、「你腿可以打開一點點嗎我想看看內褲」、「你坐著拍內褲」、「你妹妹是穿裙子嗎」、「你可以去拍她內褲嗎」、「你走到妹妹面前拍一下就好」等文字及語音訊息不斷勸誘、刺激後，始產生實行之決意，拍攝製造自身及乙女裸露生殖器而可滿足被告性慾之猥褻行為之電子訊號共2 張，並傳送予被告觀覽。
是核被告所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡被告基於單一犯意，於密切接近之時間、地點，接續傳送上開數則文字及語音訊息，引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片電子訊號2 張，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價，較為合理。
被告以此接續之一行為，引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片電子訊號2 張，並傳送予被告觀覽，侵害甲女、乙女2 人身心健康及性自主、隱私觀念正確發展之法益，同時觸犯上開罪名2 次，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係就被害人係兒童及少年所定之特別處罰規定，無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵、審程序中均坦承認罪，且有與甲女、乙女及丙女和解之意願，雖因雙方就和解金額差距過大，致未能達成和解，仍可認被告犯後態度良好，且依本件整體犯罪情狀，被告係引誘甲女拍攝自身及乙女裸露生殖器之照片各1 張，與大量拍攝猥褻照片之情形不同，犯罪情節尚非屬嚴重，對於社會所生之危害亦屬輕微，被告主觀惡性並非重大不赦，如依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，科以最低度之3 年有期徒刑，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡，請審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑等語。
惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。
是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。
經查，被告身為成年人，為求滿足個人性慾，透過網路遊戲鎖定兒童玩家為目標，並擅以他人照片作為所持用臉書暱稱「黃○男」帳號之大頭貼（警卷第49頁），假冒為面容姣好之年輕男性，進而搭訕認識甲女、乙女，明知甲女、乙女為未滿12歲之兒童，身心發展未臻健全，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，先傳送「你妹喜歡我嗎」、「你妹妹會讓我摸嗎」、「我會負責任」、「你還喜歡我嗎」等文字訊息與甲女（警卷第55頁至第57頁），利用甲女、乙女對於異性感情關係好奇、懵懂之心理，降低其等之戒心，繼而接續傳送「你現在穿裙子嗎」、「你裙子拉起來嗎」、「寶貝，你腿可以打開一點點嗎我想看看內褲」、「你坐著拍內褲」、「你妹妹是穿裙子嗎」、「你可以去拍她內褲嗎」、「你走到妹妹面前拍一下就好」等文字及語音訊息（警卷第57頁至第67頁），引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之照片2 張，並傳送予被告觀覽，得手後，猶再傳送「你可以叫妹妹用筆插進去嗎」等文字訊息（警卷第69頁），要求乙女用筆插入自己生殖器而為性交行為，綜觀被告整體犯罪情狀，顯係有計劃性地利用網際網路難以查證真實身分之特性，以及年幼之甲女、乙女對於感情關係之好奇、憧憬，逐步實施本件犯罪，手段惡劣，且於成功引誘使甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為照片後，復命乙女持異物插入生殖器為性交行為，一再濫行剝削、利用甲女、乙女之性自主決定權，嚴重影響其等身心健全之發展，並造成甲女、乙女於成長過程蒙受難以磨滅之心靈創傷與陰影，對社會亦有深遠之負面影響，足認本件犯罪情節重大，所生危害亦甚鉅，並與保護兒童身心健全發展、不遭物化之普世價值全然牴觸，難認有何特殊之原因、環境或情狀，於客觀上足以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，是本件尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為心智成熟之成年人，前於102 年間，已有因對14歲以上未滿16歲之女子為性交案件，經法院論罪科刑並宣告緩刑確定（緩刑期間至104 年5 月5 日期滿，未經撤銷）之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（訴字卷第149 頁至第151 頁），本應就法律考量未成年人身心發展尚未健全，性自我決定之意思未臻成熟，為保護其性自主不受他人濫行剝削、利用，而設有特別之保護規定等情知之甚詳，詎猶未知警惕，為滿足個人性慾，明知甲女、乙女為未滿12歲之兒童，竟有計劃性地利用網際網路難以查證真實身分之特性，接近認識甲女、乙女，並利用其等對於感情關係之好奇、憧憬，降低甲女、乙女之心理防備，繼而接續以文字及語音訊息引誘使甲女自行拍攝並傳送自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片電子訊號供其觀覽，手段惡劣，嚴重戕害甲女、乙女之身心健康，使其等蒙受偏差、不當性觀念之負面影響，危害其等未來健全之人格養成與發展，犯罪情節重大，所生危害亦甚鉅，復因被告自述無力負擔賠償金額，迄今仍未能達成和解賠償損害。
又被告犯後雖於偵、審程序均坦承犯行，惟查，被告因本件於110 年8 月24日為警搜索，製作警詢、偵訊筆錄後，旋於翌（25）日、同年月31日、同年9 月5 日，再以相類手法引誘使另案少年被害人製造並傳送猥褻行為電子訊號與被告觀覽3 次，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以110 年度偵字第26176 號案件提起公訴等情，業據被告供承在卷（訴字卷第143 頁），並有該案起訴書1 份附卷可佐（訴字卷第105 頁至第109 頁），顯見被告未因本件為檢、警查獲而知錯悔改，反一再為相類侵害、剝削未成年人性自主決定權之犯行，不知自律自省，難認犯後態度良好，應受相當程度之刑事責任非難。
兼衡被告於審理中自承為大學肄業之智識程度，未婚、無子女，目前在家幫忙送貨，每月收入約新臺幣（下同）2 萬元，並與父母同住之家庭生活及經濟狀況（訴字卷第145 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又本件所宣告之刑已逾有期徒刑2 年，核與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，自無從為緩刑之諭知，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文，依體系解釋，該條項所稱之「物品」，係指同條第1項至第4項所規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號等）。
經查，本件甲女自行拍攝自身及乙女裸露生殖器之猥褻行為數位照片電子訊號2 張後，經由臉書通訊軟體傳送予被告觀覽等情，業經認定如前，雖據被告自述未將該等電子訊號另行存檔（他字卷第135 頁），惟該等電子訊號既經由臉書通訊軟體傳送，自仍留存於臉書通訊軟體之雲端伺服器中，未據扣案，且無證據證明該等電子訊號已完全滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。
㈡次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
扣案華碩廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為屬於被告所有、供其本件犯罪所用之物等情，業據其供承在卷（訴字卷第76頁、第142 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官吳惠娟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長 法 官 梁淑美
法 官 鄭文祺
法 官 陳品謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。