臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,交上易,527,20221124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度交上易字第527號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭伸凱


上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度交易字第754號，中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第12372號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件審理範圍：本案係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬於本院，是關於上訴之效力及範圍，應依現行規定判斷。

而依該條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑上訴。

參酌該條項之修正理由「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收及保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

本件依檢察官上訴書所載，及檢察官於本院審理程序中，陳稱僅就原判決量刑部分上訴，就原判決認定之事實、引用之證據、適用法條及罪名均不爭執（本院卷第38頁），顯係就原判決所處之刑上訴。

而量刑與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本院以經原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決所處之刑是否合法、妥適予以審理；

有關犯罪事實、所犯法條（論罪）等部分，均如第一審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠司法機關依被告前案實際執行、入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得作為證據。

㈡本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等；

且經法院調查臺灣高等法院被告前案紀錄表，並踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證。

是以，被告前因竊盜案件受有期徒刑之執行完畢，5年内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；

復參酌被告前因相同罪質之公共危險案件，接受刑事處分並判決確定，仍再犯本件犯行，足認其對刑罰之反應能力確實薄弱，揆諸司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨，本件被告應有刑法第47條第1項之適用，並宜依累犯之規定審酌加重其刑。

㈢原判決援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由，未論以被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由，雖非無見。

但民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10固定有明文；

惟該條所稱之「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。

但大法庭裁定内之旁論並無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。

是原審援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，而為判決依據，恐稍嫌速斷。

三、經查：㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡茲查：１本案起訴書「犯罪事實」、「證據並所犯法條」欄已載明被告前因相同罪質之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以108年度交易字第496號判決判處有期徒刑6月確定，於109年5月24日易科罰金執行完畢之事實，有被告之刑案資料查註紀錄表在卷可憑；

並說明被告於前案執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨。

復有被告之刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可佐。

雖可認檢察官於起訴書已載明被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，且具體說明刑案資料查註表所載論罪科刑之竊盜資料與本案累犯之待證事實有關，及釋明其執行完畢日期；

另於原審審理中被告就臺灣高等法院被告前案紀錄表亦陳稱無意見（原審卷第41頁）；

然檢察官於原審審理中就被告構成累犯之前階段事實，及後階段加重量刑事項，僅稱「請審酌被告是第5次酒駕，及本次酒測值達每公升0.71毫克，量處適當之刑」（原審卷第41頁），未就後階段加重量刑事項，主張及具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，則揆之上開說明，原審認檢察官就被告是否應加重其刑之事項之舉證及說明尚有未足，未依累犯規定加重其刑，尚無違誤。

檢察官上訴意旨㈡所指就被告構成累犯之事實及應加重其刑，已具體指出證明之方法等語，尚無足採。

２至檢察官上訴意旨㈢指摘最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由之旁論無拘束力等情。

然：⒈「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。

透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。

是最高法院提案庭依據大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定之終局裁判即110年度台上字第5660號判決，成為最高法院之「先前裁判」，透過審級制度，自為下級審法院所遵循。

且被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，已為最高法院統一之見解（最高法院111台上字第3405號判決意旨參照），是在最高法院刑事大法庭變更此項見解之前，此部分亦為下級審法院所應遵循。

⒉又最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨另闡示檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯，並依累犯規定加重其刑，可依刑法第57條第5款規定，將構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌之事由，予以充分評價等情，縱認係屬旁論。

惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量刑因子考量；

故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。

是原審未依累犯規定加重被告刑度，但將之作為量刑審酌事由，即難認有違法之處。

⒊檢察官於本院審理中雖已就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法，復經本院於審理期日予以調查及辯論。

然依上開說明，該可能構成累犯之前科、素行資料既經原審列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，則依重複評價禁止之精神，自無再依累犯加重其刑，是檢察官上訴請求依累犯規定加重量刑，亦無可採。

四、綜上所述，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許睿軒
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。


附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度交易字第754號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭伸凱 男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○區○○路000巷00號之0
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12372號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文
鄭伸凱駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑柒月。

事 實
一、鄭伸凱於民國111年5月9日14時至15時許，在位於臺南市○○區○○路之某處工地飲用啤酒，致其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上後，竟仍未待體內酒精成分充分退卻，即不顧大眾行車之公共安全，基於酒後駕車致交通公共危險之犯意，於同日17時許駕駛車號000-000號機車自上開地點離開，而行駛於道路；
嗣其因未戴妥口罩，在臺南市○○區○○路與○○街口前為警攔檢，經警發覺其身上有酒氣，於同日17時54分許以呼氣酒精測試器測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.71毫克，乃查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按本件被告鄭伸凱所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有臺南市政府警察局永康分局當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛詳細資料報表在卷可稽（警卷第7頁、第9頁、第11頁、第29頁），足認被告任意性之自白確與事實相符，堪以採信；
是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
㈡檢察官起訴意旨固謂被告前於109年5月24日因公共危險案件經執行有期徒刑6月完畢，其本案為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語；
惟檢察官未另就被告應依累犯規定加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院110年度臺上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由（詳後述），無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告於95年、99年及103年間即曾犯3次之酒後駕車公共危險案件，另曾於108年間因相同類型之案件經本院以108年度交易字第496號判決判處有期徒刑6月確定，並於109年5月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本件已係被告第5度因酒後駕車之違法情事為警查獲，且被告深明酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，竟仍漠視自己安危，罔顧法律禁止規範與公眾道路通行之安全，再度於酒後駕駛機車行駛於道路，對公眾交通往來造成潛在之高度危險，所為實無足取，亦顯見其無視法紀，更缺乏對其他用路人人身安全之尊重觀念，殊為不該，惟念被告犯後自始坦承犯行，兼衡其部分前案迄今已相隔多年，本次為警測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.71毫克，暨被告自陳學歷為○○畢業，現從事○○○○之工作，無人需其扶養或照顧（參本院卷第41頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
刑事第二庭 法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林耿慧
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
附錄所犯法條：
刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。