臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,交上易,538,20221115,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度交上易字第538號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃振賢
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度交易字第954號中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1721號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

黃振賢經原判決認定所犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑捌月。

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

查本案係於上開規定修正施行後之111年10月20日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年10月19日南院武刑張111交易954字第1110041299號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於111年9月15日以111年度交易字第954號判決認定被告黃振賢犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑7月。

檢察官於收受該判決正本後，以原判決量刑不當（含累犯是否加重）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官確認上訴範圍無訛（見本院卷第50頁），揆諸前開說明，檢察官顯僅就原判決關於量刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實、罪名之認定部分，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決之量刑部分（含累犯是否加重）加以審理。

三、經本院審理結果，因檢察官僅就原判決量刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由（如附件）。

四、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官起訴書已記載被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第1255號判決判處有期徒刑5月確定，於108年9月10日易科罰金執行完畢，其復於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而就被告是否成立累犯之依據，檢察官於起訴時亦已將被告之「被告提示簡表」、「刑案資料查註紀錄表」、「矯正簡表」等附卷供參，是檢察官已具體指出證明之方法，且為被告於審理時所不否認，此經法院踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證，自得作為認定被告成立累犯之證明方法，而堪認被告前確曾因不能安全駕駛動力交通工具犯行受有期徒刑之刑並執行完畢，而具備5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之情形，應合於刑法累犯之法定要件；

復參酌被告前業因相同罪名判處有期徒刑確定，並執行完畢，仍再犯本件犯行，亦足認其對於刑罰之反應能力確屬薄弱，揆諸司法院釋字第775號解釋及最高法院111年度台上字3143號判決意旨，法院自應依刑法第47條第1項規定論以本案被告累犯及審酌加重其刑。

至原審判決援引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，固非無見。

然刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文；

法院組織法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。

但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。

因而，原審所援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，超出裁定主文，本應無拘束力，原審竟逕予援引，將本應依法適用刑法第47條第1項累犯規定並加重其刑一事，改以刑法第57條第5款評價審酌，自有適用法律違法不當之處。

爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。

五、關於被告是否構成累犯及是否應依累犯加重之說明：㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責(最高法院110年度台上字第5660號《110年度台上大字第5660號裁定》、110 年度台上字第5663 號、111年度台上字第3793號判決意旨參照)。

㈡次按，起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條。

起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院，刑事訴訟法第264條第2項第2款、第3項定有明文。

衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自應依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3405號、第3143號判決意旨參照)。

㈢又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

考其立法理由：「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。」

被告前案紀錄表屬公務員職務上製作之紀錄文書，若檢察官執為證明被告犯罪事實證據者，依上開規定屬傳聞例外而具有證據能力，如被告對真實性不爭執，即得逕採為認定被告犯罪事實之依據。

而構成累犯事實性質上為「準犯罪事實」，對被告不利之程度，不若「犯罪事實」之立證，依舉重明輕之法理，證據適格性嚴謹度之要求，不應高於證明「犯罪事實」之證據，是若被告及其辯護人對之並無爭執，經法院依法踐行調查證據程序後，當得逕採為被告構成累犯事實之認定憑據，至為明灼。

㈣經查，本件檢察官就被告構成累犯之前階段事實，已為主張且具體指出證明方法，並就後階段加重量刑事項盡主張及說明責任：⒈起訴書犯罪事實欄已載明被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以100年度交簡字第1108號判決判處有期徒刑3月確定，又因不能安全駕駛之公共危險案件，經同法院以100年度交簡字第2246號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪接續執行，於101年4月8日徒刑執行完畢出監；

其後又因不能安全駕駛之公共危險案件，經同法院以108年度交簡字第1255號判決判處有期徒刑5月確定，於108年9月10日易科罰金執行完畢；

再因不能安全駕駛之公共危險案件，經同法院以111年度交簡字第317號判決判處有期徒刑6月確定（尚未執行）等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證（見111年度營偵字第1721號卷第15-20頁）。

足見檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之不能安全駕駛之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，非單純空泛提出被告之前案紀錄而已。

⒉又起訴書犯罪事實欄就與本案罪名相同部分，細數被告歷年來不能安全駕駛之公共危險罪之前案資料，非僅記載構成累犯之該次前科，證據並所犯法條欄並敘明請求依累犯規定加重其刑。

是從起訴書整體文義以觀，已主張及說明被告歷經多次偵審及判處徒刑之教訓，仍一再違犯罪質相同之罪，有必要依累犯規定加重其刑之理由。

因此，從起訴書之內容，可知檢察官關於被告構成累犯之事實，已主張及為主張且具體指出證明方法，並主張及說明應依累犯規定加重其刑之理由。

⒊本件上訴後，檢察官復於本案科刑辯論時，說明被告前犯公共危險罪，5年內再犯本案公共危險罪，被告一再觸犯相同的罪名，足見其惡性不輕，以及對刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第56頁）。

⒋基上，應認檢察官就被告構成累犯之前階段事實，已為主張且具體指出證明方法，並就後階段加重量刑事項盡主張及說明之責，本院自得予以審究。

㈤被告應依累犯加重其刑之理由：⒈被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第1255號判決判處有期徒刑5月確定，於108年9月10日易科罰金執行完畢等情，有檢察官出證之被告提示簡表、刑案資料查註記錄表（見111年度營偵字第1721號卷第15-16、17-20頁），及本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉除上開構成累犯之前科紀錄外，被告自98年間起即多次犯不能安全駕駛之公共危險罪，本案已為其第6次再犯，足徵其刑罰反應力至為薄弱。

經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事。

基於特別預防之需求，本院認為，本案非依累犯規定加重其刑，不足使被告覺悟，並兼顧社會防衛之效果，因認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告認不應依累犯規定加重其刑，尚無法採憑。

六、撤銷改判之理由：㈠原審以起訴意旨雖主張被告構成累犯，並提出刑案資料查註紀錄表為據，惟此尚難認已具體指出證明方法而盡其實質舉證之責，無從認定被告是否構成累犯，因而未依累犯規定加重其刑等旨，固非無見。

惟查：⑴法院得於準備程序時，曉諭當事人為證據調查之聲請，刑事訴訟法第273條第1項第5款定有明文。

又審判長、受命法官得曉諭訴訟關係人為必要之陳述，並促其為必要之立證，此要求當事人為敘明之權利，即所謂闡明權。

當事人之陳述有不完整、矛盾之情形時，應予指出，給予當事人更正、補充之機會，或於事實爭點未充分證明時，為使其能適當之證明，應促使當事人為證據調查之聲明(最高法院108年度台上字第2670號判決意旨參照)。

倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379條第10款之規定。

反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法(最高法院110年度台上字第3796號判決意旨參照)。

準此，構成累犯事實屬準犯罪構成事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明方法，當亦有刑事訴訟法第273條第1項第5款規定之適用。

換言之，如認檢察官之陳述有不完整時，應給予更正、補充之機會，或於未充分證明時，應促使檢察官為證據調查之聲明，否則，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⑵本件起訴書犯罪事實欄已載明被告構成累犯之事實，證據並所犯法條欄亦說明應依累犯加重其刑之理由，已如前所述。

對此，被告於原審始終未予爭執，故此準犯罪構成事實，顯非本案爭點事實，經原審於審理期日提示被告前案紀錄表，被告對該資料之真實性也表示沒有意見(見原審卷第29頁)，即得逕採為本案構成累犯事實之判斷依據，至此，應認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑理由，已盡主張舉證及說明之責，法院即應調查判斷，則原審以檢察官未盡實質舉證責任為由，而未予審究累犯事實，容非有當。

⑶再者，本件起訴書已足以表明被告構成累犯事實及應加重其刑之理由，審判範圍已得特定，倘認起訴書記載粗略未詳或不夠精確，或認檢察官就構成累犯事實之舉證仍有未足或說明有不充足之處，法院應予闡明，曉諭檢察官為證據調查之聲請，或補充說明應依累犯加重其刑之理由。

則原審未為曉諭，逕認檢察官未盡實質舉證責任，而不予調查認定被告構成累犯事實，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⑷從而，檢察官上訴指摘原審未認定被告構成累犯事實及未依累犯規定加重其刑係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告自98年間起有多次違犯不能安全駕駛之公共危險罪之前科(構成累犯部分，不重覆評價)，彰顯其對法律禁止酒後駕車誡命之漠然心態，應予非難。

其明知飲酒後，精神狀態已受相當影響，竟無視於其他用路人可能遭受之生命、身體威脅，僅圖一己往來交通之便，率爾騎乘普通重型機車上路，且為警查獲時之呼氣酒精濃度測試值為每公升0.37毫克，對於道路公共安全已生顯著之危險，所生危害不容輕忽，應給予相當之責難；

兼衡其犯後始終坦承犯行，態度尚可，及被告自陳國中肄業之智識程度，入監前做小工，日薪約新臺幣1,300元至1,400元，離婚、育有1名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。

本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官紀芊宇提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於10年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。