臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,侵上訴,1012,20220929,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第1012號
上 訴 人
即 被 告 AC000-A0000000B（姓名年籍詳卷）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度侵訴字第27號中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

AC000-A0000000B緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元。

並應接受法治教育課程參場次。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、代號AC000-A0000000B係成年人（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號AC000-A0000000（民國96年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之表舅。

B男明知A女於105年7月起至107年9月期間內（起訴書誤繕為105年9月至107年9月），仍為國小學生，為未滿12歲之兒童，竟於該期間內A女就讀小學暑假期間之某日凌晨某時，利用A女到訪、留宿於B男住處（該處為A女外祖母住處，地址詳卷）一樓房間內，與A女 弟弟、妹妹及表弟同寢入睡之際，主觀上認為A女已睡著，已處於不能抗拒之狀態，竟基於乘機對於未滿12歲之兒童為猥褻行為之犯意，將A女內外褲脫下，撫摸A女性器及臀部，A女因此醒來，惟不敢聲張，未讓B男察覺其已清醒，翻身側躺並將褲子拉回，B男不離去仍繼續拉扯A女褲子，A女即起身前去廁所，B男方才停止而離去，B男即以此方式乘機猥褻A女1次得逞。

嗣A女於110年3月間因接受校園心理諮商而為校方得悉通報，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被害人之保護措施：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。

另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

查被告B男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定，被害人A女之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，且被告為被害人之表舅，其等姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他足資識別被害人之資訊，故於判決書內亦不得揭露。

是本案判決書關於被告B男、被害人A女、A女之母親均僅以上開代號為記載（詳細資料均詳卷），相關身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引用之卷證資料，其中供述證據部分，雖有被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（本院卷第42至43、75頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。

至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承確有對A女為乘機猥褻犯行不諱，並為認罪之表示（本院卷第75頁），核與證人A女於偵訊及原審審理時之指證：案發當時是伊四、五年級時之暑假，至外祖母家玩，當晚與弟弟、妹妹、表弟及姨婆同在一樓前面房間睡覺，姨婆要上大夜班約晚上十點就出門，睡到一半突然覺得尿尿的地方不舒服會痛，馬上轉回正躺，驚覺表舅即被告在旁，自己內外褲都已被拉到大腿處，當時表舅正來回用手摸伊尿尿及屁股等處，不知道摸了多久，所以故意翻身，把褲子拉得很緊，表舅才停止但未離去，後來伊起身去廁所待很久，回來時表舅已離去等情前後一致之證述情節相符（偵卷一第29至33、47至49頁；

原審卷第45至49頁）；

本案之查獲緣由，並非因A女或家人主動報警查獲，而係A女於就讀國中二年級時，因此事長期做惡夢，在偶然間告知好友，再由好友轉知學校輔導老師，老師詢問後才說出等情，業據A女於原審審理時證述在卷（原審卷第48頁），而A女就讀國中隨即於110年3月間輔導A女，並通報臺南市政府，臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心並派員訪查，始查獲本案一節，有A女就讀國中個別輔導摘要紀錄表1份（偵卷一第59頁）、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心報案轉介回報單1份及轉介表1份可供參酌（偵卷一第9、11至12頁）；

而A女及其母更於警詢及檢察官偵查中明確表示不願對被告提出告訴（偵卷一第49、37頁），足認A女上開指訴並無使被告受刑事處罰而誣陷之故意，更可堪認A女之指訴，確係本於親身經歷，並有此受害經驗始能為前揭詳明之證述；

而參諸被告亦於檢察官偵查中供稱「（問：本件涉犯對未成年人趁機猥褻罪嫌，是否認罪？）我認罪」、「A女的阿媽是在開公司，我是員工，發生此事後我有跟她道歉，對方還沒有說要原諒我，但只要見到面我都會說對不起，我很後悔，希望對方原諒我，我有意願跟對方持續和解」等語（偵卷一第67頁），益可見A女供述係出於真實。

是被告於本院審理時對己不利之任意性自白，應與事實相符。

至A女被侵害之時間，依A女於警詢時之陳述，或稱小學四、五年級，或稱是其國小三、四年級，其已不記得詳細時間等語（警卷第30至31頁），其嗣於偵查中證稱是小學四、五年級放長假時候等語（偵卷第47頁），後於原審審理時明確證稱記得是國小四年級的暑假時間（原審卷第48頁），依證人A女前後證述被侵害時間勾稽，本件案發時間應係在105年7月（以A女之出生日期依照國民教育法第6條之規定年齡估計，為A女就讀國小升四年級之暑假開始時間）至107年9月（A女五年級之暑假結束時間）期間之暑假某不詳時間，當時A女確為未滿12歲之齡，又起訴書固記載「105年9月至107年9月）等語，惟一般國小暑假均自7月初開始，此為公眾週知之事，且已經原審公訴檢察官當庭更正（原審卷第53頁），從而，此部分期間應更正為105年7月間某日起至107年9月間某日止，則原判決記載於105年7月起至109年7月（此時A女已滿12歲）期間内，亦顯係誤載，併予說明。

二、至被告於原審審理時曾辯稱當天喝醉酒，不復記得過程，偵查中緊張不知如何才認罪云云。

惟查，被告於偵查中不僅得以清楚描述當日特定小孩與自己同處一室之事實，實難認其有何因飲酒而陷於心神喪失或完全忘記過程之情事；

再者，被告於73年10月間出生，其於110年12月14日檢察官偵查時已滿37歲，並非毫無智識經驗之人，參諸被告前開供述內容，被告當時不僅表示認罪，更吐露出自己是被害人家屬開設工廠員工，希望與之和解獲得原諒，足見其於偵查中確有悔悟、期盼能獲得原諒之意，其供述前後邏輯一貫，思慮清晰，難認有何因過於緊張而不知所措之情事，復於本院審理時已願坦認犯行，益徵其前所辯解不足採為對被告有利之依據。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。

查被告以撫摸被害人A女 性器及臀部之行為，客觀上均足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無訛。

而查被告係73年生，行為時為成年人，而被害人係96年5月生，於案發時為未滿12歲之兒童，有其等之代號與真實姓名對照表附卷可考。

復查A女於偵訊時證稱：我當時本來在睡覺，後來才醒來，繼續裝睡等語，足認被告係利用被害人睡覺之際，基於對兒童乘機猥褻之犯意對被害人為猥褻行為，而被害人當時雖已驚醒卻繼續默不作聲，然此部分尚無積極證據足認被告為猥褻行為時，知悉被害人已經清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，而構成強制猥褻，故依卷內事證，僅能認被告可能未察覺被害人已醒，主觀上誤認被害人係仍處於熟睡而不能或不知抗拒之狀態而乘機猥褻，依被告「所犯（即刑法第224條之1加重強制猥褻罪）重於其所知（即刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪）」之法理，仍應適用被告主觀上所認識之情節而論罪科刑。

二、是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審詳予審理，以被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，罪證明確，因而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之規定，並審酌被告為被害人A女 之表舅，其明知告訴人案發時僅為兒童，本應善盡教導、保護之責任，竟為滿足一己之淫慾，對被害人為乘機猥褻之行為，使被害人身心受創，長期做惡夢，影響其人格健全發展，所生危害非輕，被告所為實應予以嚴重非難，且其犯後於原審審理時猶飾詞狡辯，未見悔意（業於本院審理時坦承認罪），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及家庭經濟、被害人A女身心受害程度等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑，經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且所為之論斷，亦有卷存證據資料可稽。

從形式上觀察，並無任何不當或違法之處，量刑亦稱妥適，應予維持。

二、被告提起上訴，主張伊已知錯，且已取得被害人及其家屬諒解，希望能予輕判、得宣告緩刑或宣告得易科罰金之刑，目前被告有養家營生之經濟壓力，請求給予機會改過等語，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件被告成年人對A女童乘機猥褻犯行，原審依刑法第57條規定審酌被告上開一切情狀，而量處有期徒刑10月之刑，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，再參酌被害人A女曾因此情緒受衝擊等節，難認有何刑度過重情形。

至被告上訴後，固於本院審理時坦承認罪，已如前述。

然審酌被告前於原審審理時否認犯行，經原審耗費相當司法程序調查相關證據後為有罪判決，被告後於本院審理時始坦承犯行，因認被告此部分犯後態度之量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，尚無足以動搖原審量刑之妥適性，故被告上訴請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。

伍、緩刑之宣告：

一、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

刑法第74條第1項定有明文。

又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；

才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。

查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告因一時情慾衝動而未及思慮周全，致罹刑章，已知悔悟，其於上訴本院後，已與被害人A女、A女之母親達成和解，尚見被害人及其家屬均有諒恕被告之意，且參諸A女現況經臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心綜合評估略以：本案案情揭發後，評估案主（A女）身心生活狀態正常，並未受事件影響課業學習及生活作息等，加上學校輔導資源（有）定期提供專輔服務等情，有該中心111年8月26日南家防字第1111116996號函暨附件個案回覆表1份在卷可參(本院卷第33至36頁)，是A女身心經評估已逐漸回復正常；

再以被告因一時無法克制自己情慾而失慮，致為本件乘機猥褻犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，其經此偵、審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；

況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；

又被告上訴已為認罪之供述，再參酌被害人及家屬均有諒恕被告一情，有上述和解書載明在卷，再審酌檢察官於本院審理時就被告請求為緩刑宣告並無反對意見，本院認被告經此科刑教訓，應已知警惕而無再犯之虞，是認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。

惟本院斟酌被告於本件違法之情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，認緩刑有附加條件之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣8萬元。

又依刑法第74條第4項規定，上開本院命被告支付公庫之款項，得為民事強制執行名義。

又為防止被告再犯暨使其確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起1年內完成法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。

二、再者，因被告係成年人故意對少年犯刑法妨害性自主罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，是除依刑法第93條第1項第1款為緩刑期間付保護管束之宣告外，另依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定為宣告緩刑時，緩刑期間內均應一併諭知付保護管束。

本院審酌被告之犯罪動機及情節，以及A女目前與被告已無經常接觸之事實，惟為導正被告偏差行為，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第2款併諭知被告於緩刑期內付保護管束期間，並應完成上述加害人處遇計畫，以觀後效。

又被告於付緩刑保護管束期間如違反上述保護管束應行遵守事項情節重大者，亦得依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第7項規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。