臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,侵上訴,230,20221129,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 何文煌
選任辯護人 陳中為律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度侵訴字第4號中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10082號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何文煌犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、何文煌於民國109年9月初，將其位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之00之住處房間出租予代號BN000-A109090號之成年女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱A女），嗣於109年9月8日下午2時許，在上址住處客廳，向A女表明欲與A女 性交，A女表示不要，其竟基於強制性交之犯意，對A女脅迫稱如不與其性交，就不讓A女繼續住在上址住處，要叫人將A女帶回去等語，使A女因害怕而不敢劇烈反抗，其即強行將A女推至上址住處房間內，要求A女脫掉褲子，A女因仍處於不敢反抗之情境而自行脫掉褲子，其又要求A女脫掉衣服及內衣，A女表示不要，其即強行脫掉A女之上衣並掀開A女 之內衣，再不顧A女再次口頭表示不要，以手撫摸A女之胸部、以陰莖插入A女 之陰道內，而以此脅迫及違反A女意願之方式，對A女為性交行為1次得逞。

嗣A女報警處理，始悉上情。

二、案經A女訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦定有明文。

查本案上訴人即被告（下稱被告）何文煌所為係涉性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女之姓名、年籍等足資識別身分之資訊，均予隱匿。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人A女於警詢中之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告何文煌及辯護人既爭執證人A女該部分陳述之證據能力（見本院卷第84頁），復查無證人A女 該部分之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第84-85、234-235頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固承認有於109年9月初將其上址住處之房間出租予A女，且於109年9月8日下午2時許，有對A女說如果不讓其摸胸部，就不讓她住在其住處，告訴人就讓其撫摸胸部，惟矢口否認有何對A女為強制性交之犯行，辯稱：伊沒有以陰莖插入A女陰道之行為，伊只是自己抽陰莖打手槍而已云云。

二、惟查：㈠證人即告訴人A女於偵訊時證稱：「（何文煌對你做了什麼事情？）當時我在睡覺，何文煌把我的衣服掀起來看我的裡面胸部，我有感覺他在用我，我就打開眼睛看何文煌，他就假裝沒有事情，接著他說他要把我的手機拿給別人用，就出去，然後又回來說他想要跟我那個，他的意思是要跟我做那種嘿咻的事情。

我跟他說我不要，何文煌就說好啊，不要我就去找別人，我就跟他說好啊你去找別人，過一陣子何文煌又說他要跟我那個，我跟他說不要，何文煌就說你如果你不要，我就要找人載你回去，不讓你住這裡，何文煌就一直說要跟我那個，我就一直說不要。

我跟他說你跟我那個，我就那樣怎麼辦，何文煌說不會，我如果那個，我就會用出來外面，我只要5分鐘就好。

何文煌又說你只要跟我那個，我就不跟你收這個月的房租，還會給你錢。

我聽到之後想一下，就跟他說我不要，結果何文煌就說好啦，走了。

他就一直推我，從客廳把我推到他的房間，然後何文煌一直說要跟我那樣，口氣愈來愈不好，說好啦走啦，要跟我那樣。

然後就到了他房間的床那邊，叫我自己脫褲子，我跟他說不要，他又叫我脫衣服，我跟他說我不要，何文煌又說不然你脫內衣，我說不要，不然我幫你脫，然後他就把我的內衣解開，並開始摸我的胸部，然後又看我的胸部，而後何文煌又說你跟我那個，我說不要，他就說看我胸部就好，但是後來他還是要跟我那個。

我當時褲子被何文煌叫我脫下來，然後他把他的生殖器插入我下體，我不知道怎麼辦，我會怕。

我怕他罵我，不給我住，然後何文煌就用他的生殖器插入我下體。

之後他就衛生紙擦自己的小鳥，我不知道他有無射精，他就是用衛生紙擦自己的小鳥，說他好了，然後他就叫我自己去沖一沖，用沐浴乳洗一洗。

……當天晚上我就跟阿娟、張○財講發生的事情。

（何文煌上開對你性侵害之時間為何？）這個禮拜二《9月8日》發生，是在下午2點，禮拜三就去報案。」

等語（見警卷第5-7頁）；

於原審審理時證稱：「（能說一下那天《即9月8日》發生什麼情形嗎？）我在用手機，然後被告說我手機的字太小，說要拿我的手機去手機行換大字，然後他看我想睡覺，就叫我在客廳的椅子上先睡，之後他回來時就脫我的衣服、看我的胸部，他就叫我，他沒說什麼，我就假裝沒事情，裝作不知道，他就說想要跟我做性行為，我就跟他說我不要，他說如果我不要，就不讓我住這邊，要叫人把我帶走，我會怕，怕沒地方住，他說如果跟他那個，他就不會跟我收房租了。

（後來妳有跟他做性行為嗎？）我說不要，他口氣越來越差，就說不讓我住，說要叫人帶我走，我就很怕，不知道怎麼辦，我一直說不要，他一直說好啦，我不知道怎麼辦，我會怕，他就推我進去房間。

（他帶妳去房間，他對妳做什麼事情？）性行為。

（他怎麼對妳做性行為？）他叫我褲子脫掉，我跟他說不要，他說我說好的，我說不要，他一直叫我脫，我就不要，我會怕，他口氣越來越差，我很害怕，怕沒地方住，我就聽他的。

（因為妳說妳很害怕，他有脫妳的衣服嗎？）他有掀開我的衣服、內衣。

（他有脫妳的褲子嗎？）我說不要脫，我會怕，就脫了。

（是誰把妳的褲子脫掉的？）我自己，但我一直跟他說不要。

（妳褲子脫掉之後，他對妳做什麼事情？）性行為，他就用我。」

、「（他怎麼對妳做性行為？）他就脫掉褲子，躺著，要用我。

（怎麼用妳？）用性器官那邊，用我的下面那邊。

（他用哪裡用妳的下面？）他的性器官。

（妳說的下面是哪裡？）尿尿的地方。

（妳說的下面是妳尿尿的地方？）對。」

、「（妳說跟被告有性行為，被告有射精嗎？）不知道，他用完之後就很快的弄出來，就拿衛生紙擦。

（妳說他用衛生紙擦哪裡？）他的生殖器。」

、「（性行為之後，妳有馬上離開他家嗎？ ）沒有。

（為什麼？）他叫我去洗洗，叫我把下面洗乾淨一點，叫我洗多次一點。

（後來？）叫我用沐浴乳洗乾淨一點，洗完穿好衣服，就叫我去客廳那邊…」、「（那時候妳的褲子跟衣服是妳自己脫下來的嗎？）我有跟他說不要，他就叫我脫。

（妳跟被告說不要，他叫妳脫下，所以是妳自己脫下的？）只有脫褲子。」

、「（被告有把他的性器官插進妳的性器官嗎？）有。」

、「（妳那時候有跟他說妳不要嗎？）有。」

、「（妳說被告有用衛生紙去擦拭他的性器官？）是。

（妳有沒有發現妳的性器官那邊有精液或體液遺留在那邊？）我沒怎麼看，他就叫我快去沖一沖。

（為何被告何文煌要妳趕快去沖一沖？）他就叫我趕快去沖一沖，洗乾淨。

（結束之後被告有跟妳說什麼嗎？）他就叫我不可以說。」

、「（他叫妳去房間裡面嗎？）對。

（進房間之前有跟妳說為何要去房間嗎？）說要跟我做性行為。

（他說他要跟妳發生性行為？）是。

（他是這樣說嗎？）對。

（妳當場有表示不願意嗎？）有。

（妳不願意，他有做什麼事情？）他說我如果不要，他就不讓我住這裡。

（他這樣說，妳就跟他一起去房間裡面嗎？）我有說不要，但是我會害怕沒地方住，他口氣不好我會怕，怕沒地方住。

（他有拉妳走進房間嗎？還是妳自己走進房間？）我當時不要，他有推我。

（又講一次妳不願意的話就不讓妳住這裡，是不是？）是。

（妳說他用他的性器官進到妳的性器官，妳有看到他射精嗎？）沒有，他用出來之後就趕快用衛生紙擦。」

、「（他把妳推到房間裡面？）對。

（是推到哪個房間？）他的房間。

（他睡覺的房間？）是。」

等語（見原審卷第173-177、180-183、189-191、195頁），經核證人A女上開偵訊及原審審理時之證述內容，就被告於109年9月8日下午2時許，在上址住處客廳，表示要與A女性交，A女拒絕後，被告對A女稱如不與被告性交，就不讓A女住，要找人將A女 帶走，又強行將A女 推往房間，要A女脫下褲子，A女 因害怕而自行脫下褲子，被告又掀開A女上衣及內衣，撫摸A女 胸部，再以陰莖插入A女陰道內，A女於過程中多次表達不要，性交行為結束後，被告要求A女趕快去沐浴等重要情節，A女所述前後一致，且就被告對其強制性交之經過、手段、脅迫言詞內容所述均具體明確，內容合理，並無重大瑕疵可指，當係A女親身經歷無訛。

參以A女與被告僅為房東與房客之關係，彼此間並無怨隙，且A女於偵訊及原審審理中均經具結而為證述，應無甘冒偽證罪之刑責及他人知悉後被議論之風險，以此極端方式杜撰上情來誣陷被告之動機及必要，況被告亦不否認：我有撫摸A女胸部，我有對A女說如果她不讓我摸，我要叫她朋友帶她回家，不讓她住在這裡等語（見本院卷第232、244頁），是A女上開於偵訊及原審審理時證述之內容，當具一定之憑信性。

㈡證人A女於偵訊時證稱：「當天晚上我就跟阿娟、張○財講發生的事情。

（何文煌上開對你性侵害之時間為何？）這個禮拜二《9月8日》發生，是在下午2點，禮拜三就去報案。」

等語（見警卷第7頁）；

於原審審理時證稱：「（妳有把這件事情跟別人說嗎？）我有跟阿娟說還有跟我朋友阿財說。

（何時跟阿娟講的？）那天說的。

（同一天？）對。」

、「（何時跟阿財說？）晚上打電話跟他說。

（妳跟他們兩人說之後，他們有沒有跟妳說什麼？）說要等他做完工作回來，一起說。

（這是阿娟還是阿財跟妳說的？）都有，等他們回來後一起說。

（他們有跟妳一起和被告說？）不是，是跟我說，有沒有要報警這樣。」

、「（誰說要報警？）就問我要不要，我說好。

（是阿娟還是阿財說要報警？）兩個都有。

（你們何時去報警？）9月9日。

（是發生性行為那天報警嗎？）不是。

（哪一天報警？）隔天。」

、「（在妳離開被告何文煌家時，阿娟知道被告何文煌有跟妳發生性行為嗎？）我有跟她講。」

等語（見原審卷第177-179、192頁），並經證人即A女之友人張○財於原審審理時證稱：我認識A女大約3年，我們是朋友關係，我知道她發生被性侵的事情，是綽號「阿娟」的孫○秀晚上8點多拿A女 的電話打給我，當時我在上班，「阿娟」說A女發生事情，要等我回去處理，後來我和A女、「阿娟」於凌晨在白河加油站對面的7-11見面，A女說她遭被告性侵，她說說在睡午覺，被告就叫她起來，進他房間，事情就發生了，A女有說她不願意被這麼做，A女在講這件事情的時候，看起來很害怕、擔心、受怕、驚嚇，當時我問A女 的意思，看要不要報案、告他，A女說要報案，所以隔天我就陪A女去報案，「阿娟」沒有一起去，因為「阿娟」跟A女不是很熟（見原審卷第252-256、260-261、268-270頁）等語綦詳；

又A女係於109年9月9日下午2時30分前往長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）驗傷，於同日下午5時1分在嘉義縣警察局婦幼警察隊接受員警詢問等情，有A女109年9月9日調查筆錄上之詢問時間、地點欄之記載、嘉義長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第9頁；

原審卷第37-39頁），可見A女確實係於109年9月9日中午即報案並指述有遭被告性侵之事，此經核均與證人A女、張○財上開證稱A女於遭被告強制性交之翌日即前去報案之情節相符，而倘被告於109年9月8日下午並未違反A女意願及脅迫A女 與其性交，衡情A女應無於同日晚間即將其遭被告強制性交之情節告知張○財、孫○秀，並於翌日即在張○財之陪同下報警之可能，益徵A女前揭證稱遭被告以上述強制方法為性交等情，應與事實相符，當為可採。

㈢所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，固不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。

惟若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院109年度台上字第5176號判決意旨參照）。

經查，A女於109年9月9日下午2時30分前往嘉義長庚醫院驗傷之結果，其處女膜於5點鐘及7點鐘方向有陳舊性裂傷，且其外觀凌亂、精神緊張不安等情，有嘉義長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷足憑（見原審卷第37-39頁），而A女 於驗傷時有精神緊張不安之情形，核與證人張○財於原審審理時證稱：A女在跟我講遭被告性侵的事情時，看起來很害怕，擔心、受怕、驚嚇等語（見原審卷第270頁）相互勾稽，可見A女確實曾有與人進行性交行為，且A女於109年9月8日離開被告上址住處後，有精神不安、受驚之受創反應，與一般性侵被害人因遭受性侵害影響而呈現之真摯反應相當，實難認A女 有刻意造假以誣陷被告之可能，此均足以佐證A女前揭證稱遭被告強制性交等情，實屬可信。

㈣證人A女雖於偵訊時證稱：被告有用手摸我下體外面等語（見警卷第6頁），核與其於原審審理時證稱：被告沒有摸我的下面，我不太記得被告有摸我下體外面等語（見原審卷第196-197頁）略有出入，惟個人之記憶本會隨時間經過，而對於枝節性、細節性之事實記憶模糊不清或混淆，且A女 於110年11月30日在原審審理作證時，距本案109年9月8日案發之際，期間相隔約有1年3月之久，本無從期待A女就遭被告性侵害經過之細節均能為完整詳細之陳述，此乃事理之常，要不能僅以A女上開細節事項略有不同之處，逕認其證詞毫無可採之處。

又A女於原審審理時就被告是否有觸摸其下體乙節，既已不復記憶，又無其他證據可佐證被告有觸摸A女下體之事實，是認被告對A女強制性交之方式，並不包含以手觸摸A女之下體。

㈤證人孫○秀於原審審理時雖證稱：「（後來A女有離開被告何文煌家嗎？）有啊。

（A女是何時離開？）她就說被怎麼樣，我也搞不清楚狀況，我住在那裡有時洗完澡就出去，後面應該沒有碰面的時間，事情我都不清楚，雖然我租在那裡，但跟我男朋友都在外面比較多。

（A女怎麼跟妳說的？）說叔叔《即被告，下同》會對她怎麼樣、東摸西摸，可是我事實看到就是沒有，因為我也曾經睡在客廳。

（A女 是在哪裡跟妳說被告何文煌對她東摸西摸？）她就跟我說叔叔會在她睡覺的時候摸她胸部，後來在大庭廣眾下哭、訴說給我聽，我就跟她說這個問題要跟妳男朋友講，不是跟我講，那時已經發生了，已經有提出告訴了，事後才在哭啼跟我講她怎樣、怎樣，我就跟她說這個問題應該跟妳男朋友講，而不是跟我講，而且是在大庭廣眾我朋友面前講。

（剛發生的時候A女有跟妳說嗎？）那已經發生很久了，是被告跟我講的，不是她跟我講的，被告跟我說A女要告他，後來A女在大庭廣眾之下哭給我聽，我才問A女什麼事情，A女在那邊哭，我問A女，A女才跟我講，因為被告都會帶A女去買便當、辦資料，看起來也不會像對A女怎麼樣，後來她男朋友就提告，被告就告訴我，我整個人都暈了，不曉得在演哪一齣戲。」

、「（妳剛才說A女 提告之後才跟妳說被告何文煌性侵她，是嗎？）對。

（那時妳有去問被告何文煌嗎？）那是被告何文煌先告訴我，說A女已經提告告他了，那時候A女 還住在被告何文煌家。」

、「（A女之前在警詢時說，在被性侵當天她有跟妳講這件事情， 她說的正確嗎？）好像不是吧，那時被告已經告訴我，A女才告訴我。」

、「（妳剛提到聽到風聲就有打給張○財？）對。

（妳當時有張○財的電話？）有，我還跑去山上問大哥跟被告他們家的電話。

（妳聽到被告有性侵的事情，妳才去跟山上大哥要張○財電話？）對，他們都不告訴我，後來是被告告訴我他曉得，我才連繫上到張○財，但張○財都不接我電話，張○財說自己會喬，叫我不要管，這是最後一次LINE的時候。」

等語（見原審卷第229-231、241頁），此與證人A女於偵訊及原審審理時證稱：我於109年9月8日下午遭被告性侵害，當天就跟孫○秀說被告有用生殖器插入我下體之事，孫○秀說等張○財過來跟張○財說，等張○財工作完，我跟張○財說，隔天即109年9月9日就去報案等語（見警卷第6-7頁；

原審卷第177-179頁）、證人張○財於原審審理時證稱：孫○秀撥打電話給我，說A女發生事情，要我回來處理，我工作完後，凌晨跟A女、孫○秀約在白河加油站對面的統一便利超商，A女說被被告性侵，A女說要報案，隔天我就陪同A女去報案等語（見原審卷第253-256、261頁）不符，是證人孫○秀上開證述之內容是否屬實，已非無疑。

又A女係於109年9月8日下午2時許遭被告以前揭手段為性交行為，於同日告知張○財遭性侵害之事，於109年9月9日中午報案並前去驗傷，於109年9月9日下午即製作調查筆錄等情，業如前述，核與證人孫○秀前開證稱A女於提出告訴後，才告知證人孫○秀有關其遭被告亂摸，證人孫○秀再聯繫張○財等情不符，是證人孫○秀前揭於原審審理時證述之內容，無法與客觀事證勾稽，難信屬實，要不能以證人孫○秀於原審審理時證述之內容，推翻A女前揭於偵訊及原審審理時證述內容之可信度。

㈥又A女之外陰部棉棒與陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量等情，固有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見警卷第21-22頁）。

惟查，證人A女於偵訊及原審審理時均已明確證稱：被告用衛生紙擦自己的生殖器，然後叫其去沖一沖，用沐浴乳洗一洗，把下面洗乾淨一點等語（見警卷第6頁；

原審卷第176-177頁）甚詳，可知A女於與被告進行性交行為後，旋因被告之要求而沐浴、沖洗身體，則其於此後採集之陰道部位檢體，未能檢出男性染色體DNA，亦與常情無違，尚不能僅以上開鑑定書之鑑定結果而為有利被告之認定。

㈦刑法妨害性自主罪之行為手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。

至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。

倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」而為（最高法院110年度台上字第3081號判決意旨參照），經查，證人A女於偵訊及原審審理時均一致證稱其有一直向被告表明不要等情（見警卷第5-6頁；

原審卷第173-174頁），業如前述，A女既有以言語明示反對之意，被告猶然對A女性交，已有違反A女之意願。

又證人A女於偵訊及原審審理時證稱：被告說如果不要，就要找人載其回去，不讓其住在被告上址住處，其怕被告不讓其住，所以就聽被告的。

其當時沒地方住，其跟哥哥不合，其哥哥會罵其，所以不想住家裡，如果不住被告上址住處，其沒有其他地方可以住等語（見警卷第6頁；

原審卷第169-171、173-174、179-180頁），且被告亦自承：我說如果她不讓我摸，我要叫她朋友帶她回去，不讓她住在這裡；

一開始是A女不讓我摸，我才講這些話等語（見本院卷第244-245頁），可見被告另有以對A女稱不讓A女繼續住在其上址住處之方式，脅迫A女與其性交，並已使A女因害怕無法繼續住在上址住處，方無法強力拒絕被告。

參以證人張○財於原審審理時證稱：阿娟說被告上址住處可以住，叫A女 去住。

我和A女有話聊，但我家人不同意A女去住我家，A女 和家裡關係不好，沒有跟哥哥一起住等語（見原審卷第257-258頁）、證人孫○秀於原審審理時證稱：我看A女可憐沒地方住，就跟A女 說不然來跟我一起住。

A女本來住在山上一個大哥家，大哥看A女可憐，收留A女，但是A女好吃懶做，大哥想趕A女走，我就提議A女來跟我一起住等語（見原審卷第226、231-232、234-235頁），是A女與原生家庭關係不佳，於承租被告上址住處前，係住在證人孫○秀所稱山上大哥家，然該名大哥不讓A女 繼續居住，A女 無處可去，方應孫○秀之提議承租被告上址住處，堪認A女 確實有無處可居住之困境，則被告對A女 稱如不進行性交行為，就不讓A女 繼續住在上址住處等語，當足使A女產生如不順從與被告進行性交行為，將無處可住之擔憂，而對A女心理形成不得不從之強制力，妨害A女 之性自主決定權，則被告有以前揭脅迫及違反A女意願之方式，對A女為性交行為等情，應可認定。

㈧至辯護人聲請對被告及A女實施測謊，以憑判斷被告有無本案之犯行云云（見本院卷第28頁）。

惟按測謊鑑驗係在受測人對相關事項回答時，對應其神經、呼吸、心跳等反應為測試，鑑驗結果因受測人生理、心理因素而有相當影響，未具有全然的準確性。

測謊鑑定固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，是否可採，仍由法院斟酌取捨，且其證明犯罪事實達於如何程度，仍應併同全部卷證而為判斷。

本件既有上揭積極證據足資證明被告確實涉犯本件犯行，而測謊鑑定既屬針對被告所為之證據資料蒐集，其結果未具有全然的準確性，尚難僅憑測謊結果，逕為被告有利之認定。

從而，本院認無對被告及A女進行測謊鑑定之必要，附此敘明。

㈨綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，委無足採。

本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告以生殖器插入A女陰道前，所為以手撫摸A女胸部之猥褻行為，屬低度行為，為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡起訴書認被告明知A女為輕度智能障礙之心智缺陷女子，其對A女 為強制性交犯行，應構成加重強制性交罪嫌。

然刑法第222條第1項第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之」之加重要件，仍須以被害人實際上有無精神、身體障礙或其他心智缺陷為認定依據。

則被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準，持有政府依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度台上字第2822號、第3933號判決意旨參照）。

是即令A女領有身心障礙手冊，然若有相關事證足以證明實際上並不符精神、身體障礙或其他心智缺陷者，仍不能遽以上開加重強制性交罪論擬，此即前揭最高法院判決意旨所指「反證」之情形。

經查：⒈A女 領有身心障礙證明，其障礙等級為輕度，障礙類別為第1類，編碼為b117.1，即智力功能障礙，此有身心障礙證明1份附卷可稽（附於警卷密封袋內）。

⒉被告於原審審理時供稱：A女雖然有拿殘障手冊給我看，但我不識字，我國小沒有畢業，連我自己的名字都不太會寫，A女拿手冊給我，我就直接收在櫥櫃裡，我沒有看。

我是怕證件不見，之後要重新申請有難度，A女有需要的時候我可以馬上還給她，我並沒有扣留她的東西。

朋友載A女去領物資，她領取的物資雖然放我這邊，我沒有使用、也沒有吃，但我不清楚A女為何可以領取物資。

我女兒僅有每個月領取3,600元，這我都拿來繳交勞、健保等費用。

我不清楚A女 有沒有領取補助金等語（見原審卷第214頁），而證人A女 於原審審理時證稱：「（妳去被告家住時，妳有拿身心障礙手冊給他看嗎？）有。

（為何妳要拿身心障礙手冊給被告看？）當時他說證件比較重要放他那邊，可以領吃的也有拿給他看。」

、「（妳住被告何文煌家時，有讓他看證件嗎？）有。

（妳拿哪些證件給被告？）身分證及身心障礙那張。」

、「（他有看裡面的內容嗎？）他有看到，說要幫我收起來。」

等語（見原審卷第184、193-194頁）；

證人張○財於原審審理時證稱：「（A女有把證件給被告嗎？）給他看。

（看什麼東西？）身分證資料。

（有看其他證件嗎？）身心障礙。

（當時A女也有拿身心障礙資料給被告看？)對。

告訴他有身心障礙的狀態。

（A女當時就有告訴被告她有拿身心障礙手冊？)對。」

等語（見原審卷第264-265頁），足見A女有將其身心障礙證明交予被告觀看，被告自應知悉A女 領有身心障礙手冊。

至被告雖辯稱：其不識字，A女拿手冊給其看，其直接收在櫥櫃裡，沒有看等語（見原審卷第214頁），惟A女既已特地將身心障礙證明交予被告保管，被告當無不知悉其所保管證件內容之理，且被告甚亦知悉A女 可以領取物資，其辯稱毫不知悉該身心障礙證明之內容，顯與常情有違。

但被告雖知悉A女領有身心障礙手冊，然A女於案發當時之身心狀況有無精神、身體障礙或其他心智缺陷之狀態，揆之前揭說明，仍應依相關事證證明之。

⒊依A女前揭證述內容可知，A女於案發時能在被告對其為撫摸胸部或性交行為時多次向被告表示「不要」之意，且於原審審理時證稱：「（妳知道什麼是性行為？）知道。」

、「（妳知道什麼叫性器官嗎？）知道。

（妳可以解釋什麼是性器官嗎？）我知道，小鳥啊。

（他怎麼對妳做性行為？）他就脫掉褲子，躺著，要用我。

（怎麼用妳？）用性器官那邊，用我的下面那邊。

（他用哪裡用妳的下面？）他的性器官。

（妳說的下面是哪裡？）尿尿的地方。

（妳說的下面是妳尿尿的地方？）對。

（妳知道什麼叫射精嗎？）知道。

（妳可以解釋射精是什麼意思嗎？）就是他用出來的那種，精子。

」等語（見原審卷第172、174-175頁），堪認其對於性行為之認知、意義及身體界限、表達拒絕及抗拒之能力並無明顯低於正常人之情況；

參以A女前揭於原審審理時以證人身分之現場證述情形觀之，其對於法官、檢察官、辯護人之提問，均能適切理解應答，而就其遭被告性侵害之事為前後相當一致之描述，就本案案發過程所為之證述，A女均能正確了解其意義、記憶事實經過並描述其細節，且由A女之應答中亦明顯可見其對於男女性交行為之意義本有認知，是本件A女之輕度智能障礙，實不影響或減弱其於被告行為時，所具有理解性交之意義、行使性自主之決定及辨別所經歷之真實事件之能力。

⒋再者，本院囑託衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）就A女於案發時之心智狀態為專業鑑定，該院綜合司法卷宗、A女身心障礙者個案資料表，鑑定結果認：「以A女行為和其社會生活之評估，可知A女抽象思考能力、邏輯思考能力、解決問題能力、生活自理能力、工作能力、社交溝通等，雖皆不如常人，但對於男女之關係，A女應可理解其意義。

此即，A女雖在部分領域中有缺損，但在性方面相關領域上，A女過去曾有過一任男朋友，有交往、性行為經驗，故A女對於性交行為，應理解其意義。

另由A女稱其曾向前男友說要帶保險套，但前男友皆拒絕，可知A女有同意性交之能力，且知道避孕等，在性方面的理解，與一般人無異，對性交行為之認識與同意能力應無礙。

而A女 受智能影響之層面，較顯著不足的部分，為對環境變化之因應能力差，遇到壓力情境時，在自我保護方面較薄弱，不知如何自保。

換言之，A女可理解性交行為，且有同意性交之能力。

以鑑定所見，A女對於壓力情境較無法應付，而無法為有效的自保。」

等情，有嘉南療養院司法精神鑑定報告書在卷可按（見本院卷第135-143頁），可認A女雖有智能不足，惟以其之智識，A女可理解性交行為，且有同意性交之能力，則A女 應有表示拒絕之能力，足證A女於案發時之身、心客觀狀態非屬刑法第222條第1項第3款所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之人。

⒌據上，A女既於案發時之身、心客觀狀態非屬刑法第222條第1項第3款所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之人，自難認被告對A女所為上開強制性交犯行該當於刑法第222條第1項第3款之罪。

公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪嫌固有未洽，然此與本院認定被告對A女 犯強制性交罪之基本社會事實同一，且本院已就此2 罪名之構成要件為實質調查，給予被告及其辯護人適當辯論、辯護之機會，無礙於被告防禦權之保障，爰依法變更起訴法條。

另被告係對於意識狀態清楚之A女為強制性交行為，與刑法第225條所規範被害人係「不能或不知反抗」之情狀不同，是被告所為亦與刑法第225條第1項乘機性交罪有間，附此敘明。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量。

查被告於案發時與A女僅為房東與房客之關係，竟不顧A女之反對、抵抗，以脅迫及違反A女之意願之方式對A女為強制性交得逞，對A女造成之傷害甚大，犯後僅坦承撫摸A女胸部之犯行，對強制性交之行為則未坦承，雖於本院審理時與告訴人達成和解，當庭賠償告訴人新臺幣（下同）25萬元，此有本院111年度附民字第240號和解筆錄在卷可按（見本院卷第251-252頁），並經被告及告訴代理人陳明在卷（見本院卷第235頁），然就被告犯罪情節以觀，在客觀上實難謂有足以引起一般同情之特殊原因與環境而有宣告法定最低度刑猶嫌過重之情況，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告所為係犯刑法第221條第1項之制性交罪，原判決認其所為構成刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪，尚有未合。

⑵被告於本院111年10月11日審理時，已與告訴人成立和解，同意賠償告訴人25萬元，且已當庭賠償完畢乙情，業如前述，是被告犯罪後之態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之上開科刑情狀，其量刑自非允當。

被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴雖為無理由，已據本院說明如上，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為滿足自己之性慾，竟以前揭方式對A女為強制性交之行為，損害A女之性自主決定權，所為實屬不該，參以A女於原審審理時有因緊張、心情不穩定而必須暫時中斷證述之情形（見原審卷第176頁），可見被告所為應已對A女之身心造成傷害，兼衡被告與A女為房東與房客之關係、被告對A女為強制性交之情節、行為態樣、強制手段及強度、前科素行，另斟酌被告雖否認犯行，惟其犯後已與A女達成和解，並已履行完畢，已如前述，顯已彌補A女所受部分損害之犯後態度，兼衡其自陳國小肄業之智識程度，從事幫人家看顧工寮或鋤草之工作，日薪約1,000元，喪偶、育有3名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、至辯護人主張：被告承認有猥褻行為，且已與A女 達成和解，請求給予被告緩刑之機會云云（見本院卷第248頁）。

然按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

本院就被告諭知之刑度為有期徒刑3年6月，已超過2年，並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。

是辯護人請求對被告為緩刑之宣告，難認有理由，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（僅引程序法條），判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。