臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,原上易,1,20220217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度原上易字第1號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林鈺燕

選任辯護人 陳慈鳳律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度原易字第10號中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5328號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林鈺燕緩刑肆年，並應給付張霈昕新臺幣77萬元，給付方法如下：自民國111 年3月15日起至全部清償完畢止，按月於每月15日前（含當日）各給付新臺幣2 萬元。

事 實

一、林鈺燕與張霈昕自民國105年間結識起關係逐漸緊密，張霈昕並稱呼林鈺燕為「乾媽」，林鈺燕乃利用其與張霈昕此一親密關係，意圖為自己不法所有，本於詐欺取財或侵占之犯意，為下列3次犯罪行為：㈠基於詐欺取財之犯意，明知自己實際上並無於大陸地區經營公司，仍於107年5月21日前某日，向張霈昕佯稱自己在大陸地區有經營公司，如張霈昕加以投資，可保證獲利分紅云云，以此詐術使張霈昕陷於錯誤，因而先於107年5月21日將新臺幣(下同)20萬元匯款至林鈺燕指定之林培宏(即林鈺燕之子)帳戶內，再接續於同月下旬某日在臺南市○○區○○街000號住處內，交付現金39萬元給林鈺燕，作為投資前開公司之用，林鈺燕同時以Line通訊軟體訊息傳送照片及文字向張霈昕佯裝交代前開公司運營情況，以使張霈昕不起疑心。

㈡基於詐欺取財之犯意，於107年10月26日，以Line通訊軟體向張霈昕佯稱其胞兄鄧瑞忠病重住院且將要病逝，故急需借款以處理鄧瑞忠後事，以此詐術使張霈昕陷於錯誤而同意借款，並交付2萬元給林鈺燕。

㈢緣張霈昕前於107年6月間，因為避免受親友請託擔任保證人，因而尋求林鈺燕協助，並循林鈺燕之建議而假意簽署張霈昕所經營之霂琺造型剪燙髮廊讓渡書及68萬元本票(票號：000000)後，交予林鈺燕持有，再由其2人向張霈昕之親友託詞張霈昕在外已因投資股票失利欠下大筆債務等語以婉拒擔任保證人，詎林鈺燕明知張霈昕所簽署並交付林鈺燕之上開讓渡書及本票（下稱系爭讓渡書及本票）僅係交由林鈺燕暫時保管，且林鈺燕實際上對張霈昕並無上開讓渡書及本票所表彰之權利，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之意思，於107年11月以後，於本案警詢、偵查中，宣稱張霈昕之所以交付之上開讓渡書及本票，係因張霈昕有積欠其債務而為，以此方式易持有為所有，將上開讓渡書及本票侵占入己，拒不返還。

㈣嗣因林鈺燕遲未依約給付投資分紅給張霈昕，張霈昕始察覺有異，而悉上情。

二、案經張霈昕訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告對於上開犯罪事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張霈昕於警詢、偵查中所指證之情節相符合，並經證人黃宜鎂於偵查中之證述：告訴人有於107年5月下旬某日在臺南市○○區○○街000號住處內，交付現金39萬元給被告等語（見他字卷第175-176頁、第301-302頁）、證人鄧瑞忠證稱：其雖有於107年10月25~26日因病於國軍花蓮醫院住院，然住院當時之體況並無達命危之程度，且被告亦無為其支付相關之醫療費用之情等語明確（見偵卷第89-91頁）；

復有：⑴暱稱「寬馨」(即被告)之人與告訴人自107年8月間起之Line通訊軟體訊息紀錄、同年10月26日之Line通訊軟體訊息紀錄（可佐證事實㈠㈡）。

⑵告訴人所有聯邦銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本（可證明告訴人於107.5.21有匯入20萬元給被告）。

⑶告訴人提供之其與被告間於107年11月11日之電話對話錄音光碟及其錄音譯文（可佐證事實㈠㈢）。

⑷國軍花蓮總醫院108年8月19日醫花醫勤字第1080003034號函及所附證人鄧瑞忠之於該院之病歷紀錄（可佐證事實㈡）。

⑸霂琺造型剪燙髮廊讓渡證書及68萬元本票(票號：000000)照片各1張（可佐證事實㈢）等資料在卷可稽（見他字卷第17-23頁、第41-159頁、207-266頁、309-399頁、第415-445頁），綜上，被告所犯詐欺取財及侵占之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、核被告就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；

就起訴書犯罪事實一、㈠部分，被告2次向告訴人張霈昕施以詐術之行為，係為達同一詐欺取財目的而為之各個舉動，且於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且係侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴的理由：㈠原審以被告罪證明確，因而依上開規定論罪，並審酌被告曾有侵占、詐欺等前科（99及105年間，本件非累犯），仍不知檢點，竟為私利，詐取及侵占告訴人之財物，犯後於警詢、偵訊否認犯行，直到法院審理中始坦認犯行，雖與告訴人調解成立，然僅就系爭讓渡證書及本票原本返還告訴人，其餘之調解條件則未依約履行，兼衡被告自陳高中肄業之教育程度，已婚、育有4個小孩（3個已成年、1個小學4年級），目前待業中，照顧小孩及孫女，現與小孩、孫女同住（見原審卷第123頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、3月、8月，並就得易科罰金部分，諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，及就不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑1年10月，復說明：⑴被告因犯罪事實一、㈠㈡所示犯行分別詐得59萬元、2萬元，屬其犯罪所得，被告雖與告訴人調解成立，然迄未履行，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告已將犯罪所得之系爭讓渡證書及本票返還給告訴人，已如前述，此部分所得自不予宣告沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑及定刑部分亦稱允洽，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨以：告訴人具狀表示，被告於警偵時否認犯罪，浪費司法資源，且不賠償告訴人之金錢，反而於前陣子購車代步，如果告訴人所述為真，恐難認被告犯後態度良好，原審量定之刑度是否過輕，非無研求餘地等語。

被告則以：伊身體狀況不佳，其女兒亦患有疾病，家庭狀況不佳始犯本案，原審量刑顯然過重云云。

惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、身體及家庭狀況及犯罪後態度（警偵訊時否認，審理時則坦承犯罪）等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，核無違反比例原則、平等原則及罪責相當原則，自無違法或不當之情形，被告再以身體及家庭因素主張原審量刑過重，自屬無據；

又依卷內資料顯示，被告僅於107年6月8日向誠泰汽車以約40萬元之價格購入一台納智捷之中古車而已（見他字卷第477頁），並未顯示其有檢察官所指最近有購買車輛乙節，況此不僅為被告所否認（見本院卷第115頁），且檢察官亦未提出相關之證據以實其說，故此部分上訴意旨所指，亦非有據。

從而，本件檢察官及被告提起上訴，分別指摘原審量刑不當，請求撤銷改判，均無理由，應予駁回。

㈢緩刑部分：被告最近5年未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷足憑，因一時失慮，以致犯罪，事後坦承全部犯行，雖與告訴人達成調解，但礙於身體及家庭狀況而未能如期給付，惟其於本院審理時已表示願意賠償告訴人79萬元（分期給付，每月給付2萬元），有審判筆錄可稽，嗣乃於111年1月27日匯款2萬元給告訴人，有匯款資料可稽（見本院卷第131-135頁），展現相當之誠意，而被告及子女確有病在身而不適宜執行宣告刑，有被告提出之相片、轉診單、檢驗單等相關證據可稽（見本院卷第75-101頁），本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，其所受各罪之宣告刑及應執行刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

復為期使被告於緩刑期間內深知戒惕，杜絕再犯，並為確保被告確實履行其於本院答應賠償告訴人之條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知應於緩刑期間，依主文第2項所定之方式，履行賠償義務。

倘被告未遵守緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由告訴人請求檢察官向法院聲請撤銷其緩刑宣告。

又緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之恩典，若被告在緩刑期間，再為犯罪或其他符合法定撤銷緩刑之原因，均將產生撤銷本件緩刑宣告而須執行所宣告之刑之後果，被告務必切實銘記在心，警惕慎行，以免喪失自新之機會。

據上論結，應依刑事訴訟法368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。