臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上易,25,20230413,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第25號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡侑儒



上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第509號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23194號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告蔡侑儒明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國110年5月間某日起，在臺南市○○區○○○路000○0號擺放選物販賣機台（下稱抓娃娃機），再於110年5月間某日，將抓娃娃機改裝成以客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，並以搖桿及按鈕將抓娃娃機內之綠球夾起後移動位置，再鬆開夾子讓該球落下，觀看該球落於壓克力透明隔板之相對位置，若落入有顏色之洞內(機台上有紅色、綠色小洞)，則可取得相對應之商品，以上禮品價值均逾10元，如未落入有顏色之洞內，則所投入之10元硬幣由遊戲機沒入之方式，與不特定人賭博財物，且以此方式經營電子遊戲場業。

嗣經警方於110年9月23日下午6時43分許，前往上開處所盤查，當場扣得上開改裝之選物販賣機1台（由被告代保管，下稱本案機台）、IC晶片1片、賭資350元等物，始查悉上情。

因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定論處及刑法第266條第1項前段普通賭博等罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

參、公訴人認被告涉有前揭違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述；

臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、經濟部函及現場照片8張等件為其論據。

肆、訊據被告固坦認於前揭時間、地點，擺設本案機台等情，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行，辯稱：本案機台已經經過評鑑，而我沒有加裝障礙物、隔版或彈跳裝置，也沒有更改軟體的設定，且本案機台有保證取物，沒有夾到也不會沒收客人的10元，其把玩方式是夾紅球或綠球，夾出就可以換公仔，並不是要落到壓克力透明板的相對位置等語。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

陸、經查：

一、被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自110年5月間某日起，在臺南市○○區○○○路000○0號擺放「抓癢二代選物販賣機」（即本案機台）供不特定人投幣把玩娛樂等情，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第116頁；

本院卷第44頁），復有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單及現場照片8張在卷可稽（見警卷第11至27頁），是此部分事實，堪以認定。

二、按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。

鋼珠類。

娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之」，是主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；

另同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，依此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構亦然，至非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範疇。

三、「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」

等項，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋甚明。

已認電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。

四、公訴意旨雖援引經濟部109年7月17日經商字第10902290800號函文意旨略以：「依來函說明及案附資料與照片，雖繫案機檯顯示禮品售價1,980元，惟其遊戲方式已改為夾取乒乓球，乒乓球落入取物口上方之壓克力板，板上開有25洞，若乒乓球停在1個紫色洞或4個粉色洞為中獎，可兌麥香系列飲料150罐或600罐，若乒乓球落入其餘20洞，則球沿軌道回到機台內部，並感應使保夾設定歸零，未獲得商品。

此種依球落點之遊戲方式係屬於不確定之操作結果，不符合『選物販賣機』之對價取物原則，又依來函說明，機檯液晶面板雖顯示禮品售價1,980元，但夾取2次乒乓球皆滾入其中20個洞沿軌道回到機檯內，並感應使保夾設定歸零，未取得任何商品，已與『選物販賣機』之保證取物設定有違。

至其玩法是否具有射倖性，事屬司法機關審認權責」等語，此有上開函文1份在卷可參（見警卷第31頁）。

然細究前揭函文意旨，抓娃娃機臺究竟是電子遊戲機或選物販賣機，其分辨重點仍在於該機台是否符合對價取物原則。

而本案機台是否具有上開對價取物而不具射倖性之特性，分述如下：

（一）原審依職權囑託承辦員警會同被告，現場實際操作本案扣案機台，以測試是否具備保證取物功能，經覆略以：本件扣案機台上有標示保證取物價格，另於111年7月22日16時30分許在臺南市○○區○○○路000○0號，經被告安裝更替為扣案IC板於他台選物販賣機後，螢幕顯示保夾金額為1,380元，再由被告操作達保夾金額1,380元後，機台夾物夾可任夾取機台內之物品，隨後掉入取物洞口後，螢幕顯示夾次數即歸零等情，此有臺南市政府警察局永康分局111年8月10日南市警永偵字第1110475983號函所附職務報告1份在卷可稽（見原審卷第71頁、第73頁），則本案被告之扣案機台確具有保證取物功能。

而參諸被告於原審供稱其在上開機台內放置「正版」公仔，每隻公仔成本約600元至800元乙情（見原審卷第116頁）。

是被告標示保證取物金額逾790元，而提供商品之市場價值為600元至800元，雖少於保證取物金額之百分之70即966元（計算式：1,380×0.7=966），然觀本案機台既設定有保證取物功能及標明所提供之保夾商品，已可確保消費者以投幣不超過商品價值換取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值等，均由消費者自行選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時尚應考量業者負擔購買機具價款、維修費用、貨物進價、店租與電費等成本，另須加計經營之利潤，是倘加計被告經營購買本案機台之其他支出（如承租本案機台之場地費用、機台價金、維修費用）及被告所欲獲取之利潤，縱被告設定保證取物金額1,380元，而高於上開經濟部107年6月13日函所定之790元，然綜合考量上開成本後，本案機台之保證取物價格與提供商品之價值間，尚非顯不相當。

是本案機台既具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，定可取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別。

（二）公訴意旨雖指以本件扣案機台之遊戲方式，純粹取決於綠球掉落滾動位置之機率而具射倖性，與單純選物販賣機定義與性質有所不符等語。

然本案機台消費者可於未投入保夾取物金額前，夾取該等商品公仔，且本案機台尚具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，定可取得販售商品，尚非射倖行為，是公訴意旨此部分難認得以逕取，而為被告不利之認定。

（三）被告於偵查中供稱：大約從110年5月間就開始擺本案機台，機台我是跟別人買的，買來的時候機台不是這樣裝置，是我5月間再把它改成這樣的。

我認為我只是佈置機台，沒有改變玩法等語（見偵卷第13至14頁）。

復於原審審理時供稱：我的機台是有經過評鑑，不是電子遊戲機台，我是佈置台面，沒有改裝等語（見原審卷第30頁），然被告並未更改其他軟體設備或控制程式，所為修改機台之結構，所造成本案機台夾取商品之或然率為如何之改變，在未經實測、操作確認前，仍不足以證明已明顯降低該夾取物品之機率，本於「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，應為被告有利之認定，況據前述，本案機台除已標示保證取物價格外，尚具有保證取物功能及取物可能性，自無法遽為被告具有違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博犯意之不利認定。

五、公訴意旨固憑臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、經濟部函，及現場照片8張等件，以證明被告擺放上開機台，並以上開方式與不特定人賭博，而該抓娃娃機上有遊戲規則，現場照片機台內亦僅有綠球1顆，與被告所辯不符之事實等節。

惟據前述，上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、經濟部函及現場照片等件，無法證明被告有何違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博之犯意，是尚無足以上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、經濟部函及現場照片等件，逕為被告有上開公訴人所指違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之不利認定。

六、公訴人雖依據本案被告於偵查中之供述，以證明被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，並擅自改裝選物販賣機等情，惟辯稱：只要將紅球或綠球夾出洞，就可以換取公仔，或將公仔直接夾出也可，紅色小洞及綠色小洞是裝飾用，沒有其他用途云云之事實，然被告自始未供承有違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴意旨所指之違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之依憑。

七、檢察官固於本院準備程序陳稱：聲請法院調取另案原審法院110年度易字第255號判決，以證明原判決對於改裝的選物販賣機，是否可以認定為電子遊戲機之認定，並非無疑等語（見本院卷第47頁），亦有本院依檢察官聲請調取之原審法院110年度易字第255號判決在卷可參（見本院卷第51至59頁），惟檢察官所舉他案所認定關於電子遊戲機之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，是前揭檢察官所指情節，尚難逕執為不利被告之認定。

八、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

柒、駁回上訴之理由：

一、原審以本案機台既屬選物販賣機，並非電子遊戲機，被告擺設上開機台營業之行為，即與電子遊戲場業管理條例第15條所定經營電子遊戲場業之犯罪構成要件不合，自不得以該條例第22條所定刑罰相繩，且亦不構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪，復查無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之上揭犯行，要屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）核依經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函有關電子遊戲機和選物販賣機之區別：（１）依電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」

所詢「選物販賣機」涉及上開電子遊戲機定義，依本條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依具體個案分別認定，本條例另無「選物販賣機」定義之規定。

承上，「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。

惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。

該部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。

上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日經商字第10702412670號函（如附件），其要求項目包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。

是以，「夾娃娃機」是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。

（２）另按經濟部商業司107年6月13日經商字第10702412670號略以，申請評鑑「夾娃娃機」非屬電子遊戲機，應具保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元；

機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施之事實；

若經查獲業者有修改機具結構或軟體之情事，因該機型已與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，無法認定其係原經評鑑分類之電子遊戲機，故應視為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即應依電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定辦理。

（二）原審認本件選物販賣機客觀上即非電子遊戲機，而諭知被告無罪。

然上開選物販賣機依前揭經濟部商業司評鑑分類標準，即屬電子遊戲機，無由以法官主觀認定任意改變為非屬電子遊戲機。

次按被告是否知悉、瞭解經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文所定評鑑分類參考標準，進而認知本案機臺因保證取物金額設定過高，或改裝壓克力透明隔板等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」等情，亦非以被告主觀上認定為據，倘若被告就被訴之犯罪事實可以上開理由阻卻犯罪故意，則經濟部相關函示形同具文，況本案機臺玩法確實有射倖性甚明，從而原審判決理由容有矛盾與不當。

綜上所述，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

況本案仍不足以證明本案機台係屬電子遊戲機，亦無積極證據足認被告於行為時具有違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條或賭博之故意等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。

且觀諸經濟部107年6月13日、107年10月31日函文意旨，上揭項目僅為評鑑分類參考，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認，而本案機台原經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機乙節，有經濟部107年6月26日經商字第10702413680號函在卷可憑（見警卷第29頁），是本案機台原已通過評鑑，非屬電子遊戲機，經被告改裝或加裝後，尚具有「保證取物功能」及「取物可能性」，皆如前述，自難憑為被告不利之認定，亦無足執憑上訴意旨所據經濟部商業司評鑑分類標準，即拘束法院依法所為關於犯罪構成要件之認定，而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告有違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之相關事證，要非足取。

四、從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

捌、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴及提起上訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日