臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上易,372,20240117,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第372號
上 訴 人
即 被 告 王景弘

選任辯護人 黃傑琳律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度簡上字第74號中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第199號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國112年7月31日以111年度簡上字第74號判決判處：原判決（即簡易程序判決，下稱簡易判決）關於緩刑及沒收部分撤銷。

上訴人即被告王景弘（下稱被告）犯詐欺得利罪，處有期徒刑10月。

及犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日。

未扣案之犯罪所得250萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告於收受該判決正本後，於法定期間內提起上訴，檢察官則未上訴。

經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，被告及辯護人皆稱：上訴範圍針對量刑及沒收（含是否為附條件緩刑宣告）部分上訴，犯罪事實、罪名（含罪數）未上訴等語（本院卷第101頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑及沒收（含是否為附條件緩刑宣告）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數），則均不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告表明僅就原判決關於量刑及沒收（含是否為附條件緩刑宣告）部分上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）部分之認定，均如簡易判決所記載。

三、被告及辯護人之上訴意旨略以：㈠被告係向案外人許智凱（下稱許智凱）借錢，許智凱介紹告訴人彭若芸（下稱告訴人）借款給被告，但約定較高之利息。

實際上被告僅取得210萬元，許智凱承諾會幫被告找銀行轉貸，取得較低利息，但其失信於被告，被告因此自己找銀行轉貸。

106年8月22日貸款下來時，被告有很多支票要兌現，只能先把貸款下來的錢兌現支票，部分拿去周轉等，惟被告確實有匯了49萬元至許智凱指定之帳戶（即簡易判決附表一所載）清償告訴人。

被告犯罪動機及目的實屬逼不得已，且被告已盡力還款，惡性尚非重大。

另被告於簡易判決程序中始查得105年10月7日亦曾匯入5萬4000元至許智凱所指定之「蔡靜雯」上海商業儲蓄銀行0000000000000號帳戶，做為向告訴人之還款。

可知被告還款給告訴人之金額不僅49萬元。

此為有利於被告之量刑因子，原審未予調查，即維持簡易判決所為量刑，實有不當。

㈡被告於原審曾提出另案臺灣臺北地方法院104年度訴字第303號刑事判決、臺灣高等法院107年度上易字第1800號刑事判決及臺灣高等法院108年度上易字第1742號刑事判決等，與被告犯相同之罪，犯罪情節與被告類似甚或較被告嚴重者，所犯詐欺得利罪僅論處有期徒刑6個月以下之刑度，法院實務對於各犯罪類型之量刑應有一定之基準，始符罪刑相當以及公平正義原則，原審並未說明被告如何有較重於其他案件被告之量刑因子，亦未說明法院實務對於財產犯罪之量刑趨勢有何改變，簡易判決判處被告有期徒刑10月自有過重之虞，有違罪刑相當原則，請求減輕被告刑度。

至於簡易判決及原判決就被告犯使公務員登載不實罪部分，量處被告有期徒刑3月，被告並無意見。

㈢查被告本案犯罪所得，為塗銷系爭房地抵押權登記，免借款擔保之利益，然而被告仍對告訴人負償還借款之責，由此可見，被告所得之利益和被告與告訴人調解之金額並不相同。

實不能逕以被告事後與告訴人調解之金額視為被告行為時之犯罪所得。

且告訴人仍取得對被告強制執行名義，可對被告其他財產聲請強制執行，被告因系爭房地之抵押權塗銷而免除擔保告訴人債權之利益，實非等同於告訴人之債權。

又抵押權為擔保物權，有其從屬性，係從屬於主債權，而民間借款實務之抵押權設定金額，亦不會等同於實際債權數額，況被告實際僅取得210萬元，復有陸續償還部分借款（如前所述），原審未調查被告犯罪實際所得之利益，逕以調解之金額為沒收，有重複剝奪被告財產之虞，實有違誤，自應撤銷原判決宣告沒收部分。

㈣被告願意依調解筆錄履行，於第一次庭期將先攜帶計算至第一次庭期之金額予告訴人（依調解筆錄，111年5月5日至112年4月5日，應每月各給付1萬5000元，自112年5月5日起，每月各給付2萬元，因此至提出本件上訴理由狀時，已累積至26萬元，被告已向親友借款，勉力履行之）。

告訴人所在意者，係是否能把錢拿回來，若被告未獲緩刑宣告而需入監服刑，不僅不能賺錢，出監後亦無法即刻找到穩定工作，均會影響告訴人受償之可能。

本件實以暫不執行被告刑期為適當，以彌補告訴人之損失，請予被告附條件緩刑宣告之機會。

四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，認為簡易判決已審酌被告因經濟狀況惡化，為求以其所有坐落嘉義市○○○段○○○段000地號土地及其上同段169號建物（門牌號碼：嘉義市○區○○路000號）（下稱本案房地）作為擔保向銀行借款，竟以如簡易判決「犯罪事實」欄所載方式詐騙告訴人，以獲得塗銷本案房地抵押權設定之利益，導致告訴人對被告之借款債權喪失自本案房地優先取償之損害。

嗣又為使地政機關補發本案房地之所有權狀，而虛捏不實內容欺騙承辦公務員，使公務員將不實事項登載於所掌公文書，所為均屬不該。

再考量被告本案各次犯罪之動機、目的、手段、所生損害、詐得利益之數額，以及其原於偵查中否認犯行，然已於簡易判決程序審理中坦白認罪，並與告訴人以簡易判決附表二所示之條件達成調解，犯後態度非惡。

兼衡被告於警詢中所述之教育程度、職業、家庭經濟狀況及其素行等一切情狀，認為簡易判決就被告所犯詐欺得利罪，量處有期徒刑10月，就被告所犯使公務員登載不實罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日，量刑尚屬妥適，於法並無違誤，應予維持，檢察官及被告上訴指摘簡易判決量刑不當部分，均無理由。

至被告及辯護人提出臺灣臺北地方法院104年度訴字第303號判決、臺灣高等法院107年度上易字第1800號判決、108年度上易字第1742號判決等主張簡易判決量刑過重云云，然查該等判決之犯罪事實與本案不盡相同，該等案件之被告與本案被告亦非同一人，行為人責任基礎與量刑因子自均不相同。

況上開案件之判決日期分別在105至109年間，距今已有一段期間，法院實務對於財產犯罪之量刑趨勢亦已有改變，上開案件自無從於本案中作為正當化被告量刑主張之理由。

復就簡易判決關於附條件緩刑宣告及沒收部分，審酌：⑴被告於簡易判決程序審理中與告訴人達成調解後，均未依調解筆錄記載之內容給付，此經被告供述明確（原審簡上卷第119至120頁、第302頁），並經告訴代理人到庭陳述無訛（原審簡上卷第306頁），被告雖於原審準備程序時主張因認其已對簡易判決提起上訴，故自認為無庸依照調解內容給付，且不知悉告訴人之還款帳戶資料等語（原審簡上卷第120頁），然於原審111年11月16日準備程序時，業經法官及辯護人告知被告仍應依約給付，並當庭由告訴代理人交付告訴人之帳戶資料予被告（原審簡上卷第120頁），惟被告遲至112年6月27日原審審理時均未給付，實難認被告有何賠償告訴人之意。

參以簡易判決已明確記載「考量被告尚未履行調解條件完畢，為促其確實履行，併依刑法第74條第2項第3款規定，為有負擔之緩刑，命其應依簡易判決附表二所示之給付方式，給付如附表二所示之金額予告訴人，如不履行此一負擔，情節重大足認前開緩刑難收其效，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此指明」，其中簡易判決附表二所載之給付方式與金額，與被告、告訴人於111年4月7日成立之調解內容相同，可知簡易判決係著眼於被告已與告訴人達成調解，並為督促被告依調解成立之內容履行而對被告宣告緩刑5年，被告未能珍惜此一機會，不僅未按時履行，且於上訴後經法官及辯護人告知被告調解及緩刑之意義及法律效果後，仍未給付任何金額予告訴人，可窺知被告消極逃避責任之心態，難認被告有因偵審程序及刑之宣告而生警惕之心，簡易判決諭知緩刑之基礎已有變動，原審認仍應對被告科予刑責之非難，以不予宣告緩刑為當。

檢察官此部分上訴，為有理由。

⑵犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。

目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院112年度台上字第1266號判決意旨參照）。

經查，被告於簡易判決程序審理期間之111年4月7日與告訴人達成調解，約定被告應給付告訴人250萬元，給付方式為自111年5月5日起至112年4月5日止，按月於每月5日各給付1萬5,000元；

自112年5月5日起至121年12月5日止，按月於每月5日各給付2萬元，如有1期不履行，視為全部到期，有調解筆錄1份在卷可稽（原審易字卷第211至213頁），然被告於調解成立後，迄原審辯論終結時，一期均未給付，業如前述，足見告訴人並未實際受償，亦難認定被告有依調解內容履行之意願，實應藉由沒收之程序來剝奪被告之犯罪所得，並無過苛之虞，簡易判決前揭不對被告宣告沒收及追徵之考量，已有所變動，即無從維持。

⑶復以被告因本案詐欺得利犯行取得270萬元抵押權設定經塗銷之利益，使告訴人受有得優先於270萬元之範圍內以本案房地取償之損害，而被告於111年4月7日與告訴人達成調解，約定給付告訴人250萬元，給付方式如上所述，堪認被告於調解時已同意以250萬元作為其與告訴人之間債權債務金額，參酌刑法第38條之1第5項之立法理由略以：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收等語，可見刑法有關沒收犯罪所得之規定，包含優先保障被害人之求償權之考量，準此，被告既同意以250萬元作為告訴人之求償權金額，則以被告與告訴人調解成立之給付金額即250萬元作為沒收之金額，應屬適當，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就此部分之金額諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告於106年至107年間，雖有償還如簡易判決附表一所載之金額，另於105年10月7日，有匯款共5萬4,000元至許智凱所指定、戶名為「蔡靜雯」之帳戶內以償還利息，此經被告於原審審理時供述明確（原審簡上卷第296至297頁），告訴代理人於原審審理時亦陳明「蔡靜雯」之帳戶確實為許智凱指定之帳戶等語（原審簡上卷第296頁），然此部分款項均係於調解成立前所給付，被告於調解時既以250萬元成立調解，當已與告訴人合意以250萬元作為債權債務之金額，依據上開說明，原審即以250萬元作為沒收之金額，並不因被告於調解前有給付上開款項而有所異。

綜上所述，簡易判決諭知緩刑且未諭知沒收，有其可議之處，檢察官此部分上訴，非無理由，應將簡易判決關於緩刑及沒收部分撤銷，並就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵，經核原判決關於量刑、撤銷緩刑及宣告沒收、追徵之認事用法，核無不合，均屬妥適。

㈡對上訴意旨之說明： ⒈上訴意旨㈠㈡主張本案關於詐欺得利罪之量刑過重云云【按被告及辯護人已當庭陳明：使公務員登載不實部分就宣告刑沒有意見等語（本院卷第72頁）】，惟查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。

按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。

倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；

惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。

因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。

原判決就被告所犯詐欺得利罪之量刑，已具體審酌被告之犯罪情節，犯罪手段，犯罪所生危害，犯後所詐得不法利益之數額，犯罪之動機、目的，起初於偵查中否認犯行，嗣於簡易判決程序終能坦承犯行，與告訴人以簡易判決附表二所示條件調解成立，犯後態度非惡，兼衡被告之智識程度、職業、家庭經濟狀況等情，因而維持簡易判決此部分所為量刑（即有期徒刑10月），核與刑法第57條之規定無違。

至於上訴意旨被告犯罪之動機及目的實屬逼不得已，被告已盡力還款，惡性尚非重大等情，已為原判決所具體審酌。

又上訴意旨主張另案臺灣臺北地方法院104年度訴字第303號刑事判決、臺灣高等法院107年度上易字第1800號刑事判決及臺灣高等法院108年度上易字第1742號刑事判決等，與被告犯相同之罪，犯罪情節與被告類似甚或較被告嚴重者，所犯詐欺得利罪僅論處有期徒刑6個月以下之刑度，認為簡易判決量刑過重等情，亦經原判決所審酌，認為該等判決之犯罪事實與本案不盡相同，該等案件之被告與本案被告亦非同一人，行為人責任基礎與各項具體量刑因子自均不相同，無從比附援引。

又法院實務對於財產犯罪之量刑趨勢統計資料，僅作為法官量刑之參考，並無個案拘束效力，法官對於特定財產犯罪之個案量刑，是否符合量刑趨勢統計資料，並無加以說明之義務。

況且上訴意旨僅舉出3份分散於105年至109年間之相似類型之刑事判決，樣本數過少，顯不足以形成此種類型之實務量刑趨勢甚明，難信具有統計學上之意義。

被告及辯護人以其所挑選上開3份刑事判決，主張已構成實務上量刑趨勢，以此指摘原判決未予說明所為量刑不符實務量刑趨勢之理由，即屬有違罪刑相當原則云云，不能認為有據。

至於被告及辯護人主張於簡易判決程序中始查得105年10月7日亦曾匯入5萬4千元至許智凱所指定之「蔡靜雯」上海商業儲蓄銀行0000000000000號帳戶，做為向告訴人之還款，可知被告還款給告訴人之金額不僅簡易判決附表一所記載之49萬元等情。

經查，被告還款予告訴人之金額，除簡易判決附表一所記載之49萬元外，尚有105年10月7日匯入「蔡靜雯」上開銀行帳戶之5萬4千元等情，為被告於原審審理時供述明確（原審簡上卷第296至297頁），且為告訴代理人於原審審理時所不爭執，告訴代理人並當庭陳稱：這筆款項是被告每月應付之利息，因為借款本金為270萬元，約定利息是每月2分，由此可見5萬4千元是每月要付的利息等語（原審簡上卷第298頁）。

查此部分款項既係用以支付利息，並非償還借款本金，給付時間非但係於被告與告訴人111年4月7日調解成立前所給付，甚且早於被告本案犯罪時間以前，因之本院認為縱予審酌，對原判決之量刑衡酌尚不生影響。

上訴意旨以原判決未審酌被告除簡易判決附表一所示49萬元外，另於105年10月7日曾另償還告訴人5萬4000元之有利量刑因子，而維持簡易判決所為量刑不當云云，難認有理。

又原判決之量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其就被告所犯詐欺得利罪之量刑有過重之處。

上訴意旨指摘原判決此部分之量刑過重云云，自非可採。

⒉上訴意旨㈢雖主張被告本案不法犯罪利得之數額，應為塗銷本案房地抵押權登記，免借款擔保之利益，被告仍對告訴人負償還借款之責，被告所得之利益和被告與告訴人調解之金額並不相同，不能逕以被告事後與告訴人調解之金額視為被告行為時之犯罪所得，而民間借款實務之抵押權設定金額，亦不會等同於實際債權數額，被告實際僅取得210萬元，復有陸續償還部分借款，原判決逕以調解之金額為沒收，即有重複剝奪被告財產之不當等語。

惟查，被告提供其所有本案房地為告訴人設定擔保借款債權總金額270萬元之普通抵押權登記，上開抵押權所擔保之範圍，包括債務人對抵押權人於105年8月1日成立金錢消費借貸契約發生之債務，按年息百分之1計算之利息，按年息百分之30計算之遲延利息，逾期未清償應支付懲罰性違約金即按每月百分之3計算之，債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率百分之5計算等情，有卷附嘉義市○○○段○○○段000地號土地登記第一類謄本、嘉義市○○○段○○○段000○號建物登記第一類謄本（106年2月20日列印）在卷可稽（偵2859卷第13至16頁），堪信上開抵押權所擔保之債權範圍包含借款本金、利息、遲延利息、懲罰性違約金、債務不履行損害賠償及強制執行相關費用等。

再被告於105年8月1日向告訴人借貸270萬元等情，亦有被告向告訴人借款相關之105年8月1日借據、簽收單各1份附卷可憑（偵2859卷第9至11頁），雖被告否認告訴人交付其270萬元款項，辯稱：僅有收到210萬元云云，惟此未據被告舉證以實其說，且與被告所立上開借據及簽收單內容不符，尚難採信。

退步言之，縱以210萬元為借款本金計算，被告遲延1年所應付之遲延利息為63萬元（年息百分30）、懲罰性違約金為75萬6000元（每月百分3，1年為百分之36），合計已達348萬6000元，足信被告如有遲延1年未付本息之情形下，依上開抵押權設定契約之約定，告訴人因上開借款契約所生之債務衡情已高於270萬元，且均為抵押權優先清償擔保範圍內，況被告於本院112年10月2日準備程序中亦自承：我的房子抵押給告訴人的時候在105年，最後一筆還錢是107年9月21日。

被害人交付借款210萬元是在105年8月1日，約定利息每個月5萬7000元（按1年未付之利息即有68萬4000元）等語（本院卷第73頁），顯見被告遲延給付上開借款債務本金及利息已有數年之久，因之縱認被告曾有給付告訴人如簡易判決附表一所示49萬元及曾於105年10月7日另償還告訴人5萬4000元，合計僅54萬4000元，應不影響告訴人依抵押權設定契約之約定，可於270萬元範圍內優先受償之權利。

被告雖主張上開49萬元是清償本金等語，惟參酌民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。

則被告先前所清償之49萬元，如別無其他費用，自應先抵充利息，依被告前開所述，每月利息為5萬7000元計算，被告自107年9月21日起即未再償還告訴人本息，則被告所未付之利息顯遠遠超過54萬4000元，被告主張其先前所清償之49萬元應先清償本金，其目前僅積欠告訴人借款本金161萬元云云，顯非可採。

告訴人既因被告本案詐欺得利犯罪行為，致喪失在270萬元範圍內債權優先受償之權利，而被告積欠告訴人之債務（含借款本金、利息、遲延利息、懲罰金違約金等）已逾270萬元，則被告因詐欺得利犯罪可得之不法利益，應為其因此免除270萬元優先清償告訴人之義務及利益，應可認定，被告實際上就上開超過270萬元之債務均未償還告訴人，復又以詐欺得利方式損害告訴人依抵押權優先受償之權利，則原判決認定被告因本案詐欺得利犯行取得270萬元抵押權設定經塗銷之利益，使告訴人受有得優先於270萬元之範圍內以本案上開房地取償之損害，並無違誤之處。

再者，原判決審酌因被告於簡易判決程序審理期間之111年4月7日與告訴人達成調解，約定被告應分期給付告訴人250萬元，惟均未履行，參酌刑法第38條之1第5項之立法理由，及刑法有關沒收犯罪所得之規定，包含優先保障被害人求償權之考量，認為被告既同意以250萬元作為告訴人之求償權金額，則以被告與告訴人調解成立之給付金額即250萬元作為沒收之金額，自為適當，亦屬有據。

上訴意旨㈢主張原審未調查被告犯罪實際所得之利益，逕以調解之金額250萬元為沒收，應屬過苛且有重複剝奪被告財產之虞，應有違誤云云，即非可採。

況本院112年10月2日準備程序中，經詢問被告：「你在跟告訴人以250萬元調解的時候，這250萬元是否包含本金以及未還的利息，合計250萬元？」，被告答：「請辯護人為我陳述。」

，辯護人答：「調解的時候我有參加，當時大家就講好以250萬元全部處理，250萬元就包含未付本金、利息等等債務，因為已經算不清楚，後續250萬元就不拿利息了。」

，問：「關於250萬元的沒收部分，若上訴要主張則需要被告跟告訴人對帳，這樣有沒有意見？」被告答：「請辯護人為我陳述。」

，辯護人答：「被告說關於沒收金額部分不爭執，如果後續有還錢，應該要從後續扣除，……。」

等語（本院卷第73至74頁）。

因之原判決認定被告關於詐欺得利罪犯行之不法犯罪利得數額為250萬元，予以宣告沒收及追徵，自無不合。

被告及辯護人此部分上訴理由，自難認為有理。

⒊至於上訴意旨㈣主張被告願意依調解筆錄履行，於第一次庭期將先攜帶計算至第一次庭期之金額即26萬元（被告已向親友借款，勉力履行之）到庭給付告訴人云云，經於112年10月2日準備程序當庭詢問被告：「被告在上訴理由狀有提到今日會提出26萬元還錢，今日是否有帶來？」，被告答：「現在經濟狀況不允許，所以今天沒有帶錢來，也拿不出26萬元。

」等語（本院卷第80頁），則被告此部分上訴理由顯屬不實。

次查，被告及辯護人雖於113年1月3日審理期日提出陳報狀，主張已分別於112年10月11日、11月15日、12月2日、12月13日各清償給付告訴人1萬元，合計4萬元，主張應從原判決所宣告沒收及追徵之金額內扣抵，並提出匯款及交易明細單5紙為憑（本院卷第117至127頁），惟經本院以公務電話詢問告訴人是否收到被告所清償給付上開款項，告訴人稱：因被告沒有依調解條件履行，所匯給我之款項我全部退還，被告於112年10月11日匯款1萬元，我於同年月24日退還；

被告於112年11月15日匯款1萬元，我於同年月28日退還；

被告於112年12月2日、12月13日、113年1月2日各匯款1萬元，我於113年1月2日中午退還等語，有本院113年1月3日公務電話紀錄附卷可考（本院卷第129頁），經以公務電話向辯護人確認其事，辯護人稱：「跟被告確認後確實告訴人已將上述款項退回。」

等語，亦有本院113年1月11日公務電話紀錄可參（本院卷第131頁）。

按債務人依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。

告訴人既認被告並未依調解筆錄所約定之條件給付，即屬未依債務本旨清償債務，因此拒絕受領，即屬有據，自不生清償債務之效力。

從而上訴意旨主張其業經向告訴人給付4萬元（或5萬元），應從原判決所宣告沒收及追徵之金額內扣抵云云，即不可採。

⒋按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

至是否適宜宣告緩刑，法院本得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應概予以宣告緩刑。

查被告固符合刑法第74條第1項第1款所定緩刑宣告要件，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟查，被告雖與告訴人於111年4月7日成立調解，有調解筆錄在卷可稽（原審易字卷第211至213頁），惟迄今均未依所約定之調解條件給付告訴人款項，並未取得告訴人之諒解，難信被告已真誠悔悟，而確無再犯之虞，為使其知所警惕，本院認被告實有接受刑罰教化之必要，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，被告上訴請求為附條件之緩刑宣告等語，亦難認為有理。

⒌綜上，被告上訴意旨，指摘原判決關於詐欺得利罪之量刑過重、宣告沒收及追徵不當及請求為附條件緩刑宣告等，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

卷目
1.臺灣嘉義地方檢察署109年偵字第2859號卷【偵2859卷】2.臺灣嘉義地方檢察署109年度偵緝字第283號卷【偵緝283卷】3.臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第199號卷【偵緝199卷】4.臺灣嘉義地方檢察署109年度交查字第1591號卷【交查1591卷】
5.臺灣嘉義地方檢察署109年度交查字第2193號卷【交查2193卷】
6.臺灣嘉義地方檢察署109年度交查字第705號卷【交查705卷】7.臺灣嘉義地方法院110年度易字第255號卷【原審易字卷】8.臺灣嘉義地方法院111年度嘉簡字第335號卷【原審嘉簡卷】9.臺灣嘉義地方法院111年度簡上字第74號卷【原審簡上卷】10.臺灣高等法院臺南分院112年度上易字第372號卷【本院卷】