臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上易,548,20240305,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1916號 112年度上易字第548號
上 訴 人
即 被 告 何見成


選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度侵訴字第15號、112年度訴字第395號中華民國112年10月6日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第1040號、112年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院準備程序時，已明示其上訴之範圍是僅就兩罪之量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第42至43頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

三、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

貳、刑之減輕事由說明：

一、刑法第25條第2項未遂部分：被告所犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、刑法第59條部分：查被告本件對告訴人甲○犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分，固屬不該，然審酌其自始坦承犯行，行為態樣係以訊息勸誘之方式引誘告訴人甲○拍攝猥褻電子訊號，以其所傳訊之內容觀之，雖屬輕浮不當，但勸誘之強度也僅止於拜託之語氣，且告訴人甲○也在當下明確拒絕被告之要求，而未有更進一步之受害情形，足認被告本案所犯對告訴人甲○之性隱私權尚無造成實際上之侵害，手段亦屬輕微。

考量被告犯行情節，認為對被告以未遂犯減刑後，科以本罪最低刑度有期徒刑1年6月，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確屬堪可憫恕而有情輕法重之失衡現象。

爰就被告所犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分，再依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減輕之。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：本件被告就其以LINE帳號與甲○連絡，收受甲○主動拍攝並傳送之裸露胸部之照片一張，及要求甲○傳送露下體的照片，但遭甲○拒絕的犯罪事實不爭執，此部分被告之行為，因係甲○自願傳送照片，被告縱有引誘之行為，亦與一般唆使之行為不同，犯罪情節當屬輕微，懇請對此部分從輕量刑。

又被告一開始就認罪，對於本件沒有對告訴人甲○造成太大的傷害，且被告無任何不良前科，庭訊時一直表示願意與被害人達成民事和解，雖因被害人不願意和解，但仍可認被告犯後態度良好，深知悔悟，又因被告屬弱勢族群，亦需照顧長期臥床的母親，實有無法入監執行之困境，懇請對被告從輕量刑，並給予緩刑的宣告，以啓被告自新等語。

二、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告犯後始終坦承客觀行為，後於審理中坦承所有犯行，而其雖未能獲得告訴人甲○及父母之原諒，但被告在審理過程中與辯護人一同均持續有希望與被害人和解之表示，然因告訴人甲○父母強烈表達不願和解之意思，始無從安排相關調解程序之進行，可認被告犯後態度並非不佳。

再審酌被告本件犯行之情節、手段均為傳送訊息所為，情狀非屬嚴重，未遂部分犯行並未造成實質法益侵害，恐嚇犯行則造成告訴人甲○及其父心生對於名譽權安全危害之恐懼，暨衡酌被告自述目前無業，未婚無子，與母親、弟弟同住，學歷為高職畢業之家庭生活經濟狀況之一切情狀，就被告所犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪、恐嚇危害安全罪部分，分別量處有期徒刑10月、2月，並就得易科罰金之部分，諭知如易科罰金之折算標準。

經核原判決就被告各罪之量刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。

又被告雖無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然其迄均未能與告訴人、被害人等達成和解或調解，並取得原諒，故尚難認本件有以暫不執行為適當之情形存在，自亦無從為緩刑之諭知。

是被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑並予緩刑之宣告，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施家榮提起公訴，檢察官黃立宇追加起訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。