臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上易,551,20240313,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第551號
上 訴 人
即 被 告 吳啓輔




上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第642號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度毒偵緝字第128、129號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳啓輔前因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）以110年度毒聲字第313號裁定送觀察、勒戒後，經評估認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年10月1日經釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第713號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：㈠於民國000年00月00日下午5時48分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時，在嘉義市○○公園內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因吳啓輔為毒品列管人口，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因而查知上情。

㈡於112年5月16日上午10時許，在嘉義市○區○○○街0號內（起訴書誤載為嘉義市○○公園，應予更正），以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於路檢盤查時，查知吳啓輔為毒品列管人口，吳啓輔於警方尚未發覺其上揭施用第二級毒品之犯罪事實前，即主動交出其放置在車內駕駛座腳踏墊處之吸食器1組予警查扣，並於警詢時供述上開施用第二級毒品之犯行，願受裁判，而其經採驗之尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官於本院準備程序期日及審判期日，就本案卷內證據均明示同意有證據能力（見本院卷第106頁），被告則於上開期日均未到庭，但並未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、另本判決引用之非供述證據，無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警3025卷第1至6頁；

毒偵緝128卷第21頁正、反面；

毒偵612卷第8頁正、反面；

原審卷第74至75、80、82頁），犯罪事實一、㈠部分，另有正修科技大學超微量研究科技中心111年12月9日尿液檢驗報告、法務部法醫研究所112年1月5日法醫毒字第1116109172號毒物化學鑑定書、勘察採證同意書、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表等證據（見警1041卷第10、12至14頁）；

犯罪事實一、㈡部分，則有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局112年5月16日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、正修科技大學超微量研究科技中心112年6月5日尿液檢驗報告、自願受採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、衛生福利部草屯療養院112年5月29日草療鑑字第1120500489號鑑驗書、扣案證物照片等證據及扣案之吸食器1組在卷可佐（見警3025卷第8至13、15至16、18頁；

毒偵612卷第36至37、42頁；

原審卷第49頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，應執採信。

㈡又公訴意旨就犯罪事實一、㈡部分，固認被告係於000年0月00日下午2時25分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時，在嘉義市○○公園內，施用第二級毒品甲基安非他命，惟被告於警詢時及原審準備程序中明確供稱其該次施用第二級毒品，係於112年5月16日上午10時許，在其父母位於嘉義市○區○○○街0號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語（見警3025卷第3頁、原審卷第74頁），而卷內尚乏其他事證足認被告該次確係於起訴書所載之地點施用第二級毒品甲基安非他命，爰於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權行使之範圍內，逕予補充、更正被告該次施用第二級毒品之時間、地點如犯罪事實一、㈡所示。

㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第313號裁定送觀察、勒戒（並經本院110年度毒抗字第567號裁定駁回被告之抗告而確定）後，經評估認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月1日經釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第713號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第36、37、39頁），揆諸前揭規定，被告於該次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案2次施用毒品犯行，檢察官自得依法追訴。

㈣綜上，本案事證明確，被告上開2次施用第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠論罪部分：⒈核被告就犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉又被告本案2次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重事由：⒈被告前因⑴施用第二級毒品案件，經原審法院以109年度訴字第72號判決判處有期徒刑4月，被告提起上訴後，復經本院以109年度上訴字第486號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，被告再提起上訴，再經最高法院以110年度台上字第2330號判決駁回上訴確定；

另因⑵施用第一級毒品案件，經原審法院以109年度訴字第293號判決判處有期徒刑5月確定；

又因⑶公共危險案件，經原審法院以109年度嘉交簡字第450號判決判處有期徒刑3月確定，上開3案嗣經本院以110年度聲字第273號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於110年11月30日執行完畢。

⒉上開構成累犯之事實，業據偵查檢察官於起訴書記載、主張，並提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及本院上開裁定為憑（見毒偵緝128卷第32至46、50至51、57頁正、反面），並主張「請審酌被告上開執行完畢之前案類型為施用毒品罪，與本件罪質相同，足見其對毒品案件有特別之惡性，且刑罰反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑，尚無違反罪刑相當原則，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等語。

是檢察官就被告本案構成累犯及有加重其刑之必要，已盡其舉證責任與說明、主張義務，被告本案違反罪質相同之禁令，主觀上呈現之惡性亦較重，綜合判斷後認為被告並無因加重本刑致其所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰就被告本案2次施用第二級毒品犯行，均依法加重其刑。

㈢刑之減輕事由：⒈按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院108年度台上字第1058號判決意旨參照）。

⒉經查，就本案犯罪事實一、㈡部分，係警方盤查被告停放在嘉義市西區博愛路1段與北興街口而未熄火之自用小客車，並詢問被告是否持有違禁物時，由被告自該車駕駛座腳踏墊處主動取出吸食器1組，並同意偕同警方前往嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所接受尿液採檢，被告嗣於同日製作筆錄時，即向警方如實供述最近曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，而該時尚無驗尿報告之存在，縱使警方查知被告有毒品前科，仍僅為品格證據之一項，亦不能單憑被告具毒品管制人口身分，或單純持有扣案之吸食器1組乙情，即逕認為有本次施用毒品犯罪之合理懷疑，此觀本案承辦員警明確陳稱警方於被告主動交出吸食器1組前，並未依何具體事證而得合理懷疑被告涉嫌於112年5月16日為警採尿前曾施用第二級毒品之事實等語益明，有原審法院112年9月22日公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第47頁）。

是被告在警方尚無確切根據合理懷疑其有本案犯罪事實一、㈡所示施用毒品犯行時，即主動供述其該次施用第二級毒品之主要犯罪情節，核屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒊至本案犯罪事實一、㈠部分，因被告於警詢時供稱其係於111年10月中旬左右施用第二級毒品甲基安非他命等語（見警1041卷第3頁），惟此距離其同年11月22日接受警詢及採尿時，已相隔月餘，若其所言為真，其尿液檢驗結果，應無呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應才是，故由此足認被告並未坦認該次施用第二級毒品之事實，核非對於尚未發覺之犯行向員警自首犯罪，自無刑法第62條規定之適用，併此敘明。

三、上訴駁回之理由㈠被告上訴理由略以：被告因112年度毒偵緝字第128號、第129號，欲申請重新拆開再行合併云云。

㈡原審認被告犯前揭事實欄所載之罪，事證明確予以論處，且：⒈就科刑部分：對被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡2罪，分別依累犯加重外；

如犯罪事實一㈡之罪，依自首減輕外，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前科外，尚有強盜、詐欺、賭博、竊盜、違反洗錢防制法、其他施用毒品等犯行，經法院判決處刑及執行之紀錄，有被告之前案紀錄表可按，難認素行良好；

而其前已因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒，猶未能戒除毒癮，又再犯本案2次施用第二級毒品犯行，戕害自己身心健康，顯示其意志力不堅，亦無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，所為實不可取；

考量施用毒品之犯罪，雖就犯罪之結果觀之，僅屬施用者自我戕害之行為，然因毒品取得之過程，勢必涉及毒品販賣或轉讓等犯罪，而施用毒品者因亟欲施用毒品，經常衍生其他暴力或財產犯罪，更甚而墮入販賣毒品之重大犯罪，如未給予適當之刑事處遇，對於社會治安之危害不容輕忽；

惟念及被告犯後坦承犯行之態度尚可，且其本案所為並未將毒品流入社會而危害他人身心健康，兼衡被告於原審自陳為○○畢業之智識程度，現經營○○行，月收入約新臺幣0萬元左右，家中尚有父母、兄姊及就讀○○一年級之兒子之家庭生活、工作經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

復斟酌被告本案所為均係施用第二級毒品之犯罪，犯罪方式與態樣相同，為免其因重複同種類型之犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，就其本案所犯2罪為整體非難評價，定其應執行之刑如原判決主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

已就刑法第57條之量刑審酌因子，予以綜合考量，而在法定刑內科處被告之刑，與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。

⒉就沒收部分： 以扣案之吸食器1組，於偵查中經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，足見該扣案物品係被告持以施用第二級毒品甲基安非他命，因而殘留該第二級毒品而難以析離之器具，核屬違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈢經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收之諭知亦稱妥適，被告固以前揭上訴意旨提起上訴，然並未指摘原判決有何違誤之處，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官江金星提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。