臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上更一,26,20240328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 王信璋



（法務部○○○○○○○○○執行） 選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度重訴字第3號中華民國110年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2240號、第2229號、第2925號、第4064號、第4834號、第5388號、第5749號、第5820號、第5821號、第5822號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決附表一編號一所示之罪刑部分撤銷。

王信璋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。

其他上訴駁回（即原判決附表一編號一所示之沒收部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、王信璋基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國108年11月17日21時25分許，在其嘉義市○○路000號0之0租屋處（下稱○○路租屋處），販賣第一級毒品海洛因1包與林進傑，並收取新臺幣（下同）2仟元之代價而完成交易。

二、經警依臺灣嘉義地方法院109年聲搜字第166號搜索票，於109年3月9日0時至1時許，前往○○路租屋處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包等物，因而循線查獲上情。

貳、證據能力部分

一、檢察官就本件犯罪事實所提出之供述證據為被告歷次供述、證人林進傑、羅浤庭歷次證述，其餘卷附被告以外之人供述證據則非證明被告本件犯行所用，業經檢察官確認在卷（本院更一卷一，下稱本院卷一，第245頁、299-300頁），辯護人就供述證據證據能力之意見則以：㈠被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時之自白，非出於任意性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，無證據能力；

㈡林進傑、羅浤庭警詢之陳述為傳聞證據，無證據能力。

此外，就本件扣押物之證據能力，辯護人及被告同意有證據能力（本院卷一第305頁，卷二第6頁），其餘部分之證據能力則均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷二第5-6頁）。

二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號、106年度台上字第085號判決意旨參照）。

查：

㈠、被告於109年3月9日之警詢，均否認本件犯行（偵2240卷第14頁），經檢察官聲請羈押，原審法院裁定交保後釋放，因被告釋放後有與證人羅浤庭、林玉雯在○○路租屋處串證之事實（詳下參、四、㈢所述），檢察官另於109年5月30日21時許，依刑事訴訟法第76條第3款規定，開立拘票逕行拘提被告到案（警3261卷第142-145頁），因夜間不得詢問，而於翌日109年5月31日10時54分至11時18分（警3261卷第3-6頁）、15時18分至15時40分（警3261卷第7-9頁）先後詢問與本案相關之犯罪事實（同日其餘詢問內容與本案無關），警員於詢問開始前均依刑事訴訟法第100條之2準用第95條規定，對被告進行權利告知，被告於詢問之末表示沒有遭不當取供，所述實在，並於該份筆錄簽名，製作筆錄之警員蕭敬霖亦蓋用其職章於筆錄之末，警詢筆錄之製作於程序上並無違反刑事訴訟法規定之處。

㈡、本件警員之詢問與筆錄之製作程序並無違反刑事訴訟法之規定，另經原審勘驗當日警詢錄影（含10時22分、10時54分、12時10分、12時54分、15時0分、15時18分、16時28分、18時10分，原審卷一第230-258頁，卷二第11-41頁），被告於歷次警詢中之精神狀況均正常，警員詢問過程亦未見何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事，且警員於詢問開始前，數次確認被告身體狀況如何，是否可以作筆錄？警方有無恐嚇、詐欺、脅迫、利誘？被告均答稱可以、沒有（原審卷一第238頁、244頁、246頁、258頁，卷二第36頁）等語。

而就本件之犯罪事實，警員於10時54分之警詢時詢問稱：「因為現在警方詢據嫌犯林進傑，在109年4月14日11時38分的時候在嘉義市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄中供稱在108年11月17日21時25分在嘉義市○○路000號0樓0，林進傑以新臺幣2仟元向你購買1小包第一級海洛因毒品，是否屬實？」被告答稱：有，隨後警員就羅浤庭當天駕駛廂型車去○○路租屋處、是林進傑購買毒品等情與被告確認，被告均答稱：嗯，並無否認之表示（原審卷一第238-239頁），同日15時18分之警詢筆錄，警員詢問稱：「林進傑108年11月17日21時25分，在嘉義市○○路000號0樓0以新臺幣2仟元向你購買1小包毒、海洛因毒品，是否事實？」被告答稱：有，警員進一步詢問交易方式，被告答稱：「直接去租、租屋處找我」，警員詢問稱：「你說那個2仟元你獲利2佰元嘛？」被告稱：嗯、對（原審卷二第32-33頁）等語，而關於上開販賣2仟元海洛因獲利2佰元部分，於同日12時20分之警詢，為被告所自行供出，亦經原審勘驗在卷（原審卷一第252-253頁），並非出自警員之誘導，綜合上開詢問過程及被告之回答，被告確實於警詢中就本件犯罪事實之構成要件已自白，且客觀上並無何違反其自由意願之情況存在。

㈢、辯護意旨主張被告上開自白欠缺任意性，其辯護意旨係以：被告在逮捕過程中，遭兩名刺青男子毆打，且在製作警詢筆錄前，警方告知如果承認可以交保，不承認就一直羈押，被告自白是因為害怕遭羈押等語（本院卷一第253頁，卷二第115頁），然被告於上開警詢時，精神及身體均無異狀，已難認有何辯護意旨所指，遭不明男子毆打而影響其陳述任意性之情況，且被告縱使遭不明男子毆打，亦與警員之詢問是否有強暴、脅迫之情形並無關連，本無從執此爭執被告警詢供述之證據能力。

又本院依被告及辯護人之聲請，調取被告向臺灣嘉義地方檢察署告發警員蕭敬霖瀆職之相關卷宗（本院卷一第313-454頁），被告以警員蕭敬霖與其有私人恩怨而挾怨報復為由提出告發，然業經查無不法而結案，依該案卷證顯示，嘉義市警察局政風室為調查上開被告告發狀所稱，於109年5月30日受逮捕時遭毆打一事，曾於110年8月17日對被告進行訪談，被告就其遭毆打之事稱：我當時遭兩名有紋身的男子毆打拉扯，導致我衣服破掉，我有傳照片給律師，我會跟律師索取相片再寄給貴局等語（本院卷一第443-444頁），並未指出所稱遭不明刺青人士毆打與警員蕭敬霖有何關連，而其上開所稱照片曾於原審準備期日提出於原審法院（原審卷二第45頁），該照片僅顯示衣物有破損之情況，實則被告109年5月30日遭逮捕後經送嘉義市政府警察局刑警大隊接受詢問之影像，業經上開案件偵查中調取相關監視錄影翻拍畫面（本院卷一第403-406頁），亦可見被告當時所穿著上衣左後靠近腰側之位置有破損，並非何新事證，為該偵查案件偵查時所已取得之同類證據，並不足以認定被告有何於逮捕過程中遭警員蕭敬霖施以強暴、脅迫之情事。

另再衡以本件執行逕行拘提時，並非由警員蕭敬霖一人前往，另有警員江冠穎、隊長李思瑩、副隊長羅吉雄隨同，逮捕過程中先對被告逕行拘提之人應為警員江冠穎，次方為蕭敬霖、羅吉雄，此有嘉義市政府警察局政風室110年8月25日訪談紀錄、案件調查報告（本院卷一第448頁、331-336頁）可參，則被告之刑事告發狀載稱：告發人（即被告）在餐廳大門口遭兩名身上有紋身的男子毆打，當時蕭敬霖警員就坐在機車上觀看告發人被毆打，等告發人被毆打完後，就將告發人帶往嘉義市刑大第三隊等情（本院卷一第321頁），顯與事實不符，其辯稱因遭毆打而有警詢自白非出於任意性之情況，即非可採。

㈣、至於辯護意旨稱，被告因擔心遭羈押配合警員自白不實部分，依上開勘驗結果，並未見有何辯護意旨所稱，配合警員回答之情況，縱使部分回答內容為警員提示相關證據詢問被告後，被告為肯定之答覆，然此亦非不正之詢問方式，被告仍有自主回答之空間，並無自由意思遭不當壓迫之情況，業經原審勘驗警詢錄影確認在卷，且就交易過程為林進傑直接進入租屋處與其完成交易，及獲利為2佰元部分，亦為被告所自行回答，並非如辯護意旨所稱，均為被告被動配合詢問而為簡單之應答。

況且，被告於同日之警詢中，並非就警員所提示之犯罪事實均為認罪之答辯，其就警員詢問關於是否販賣毒品與林于富部分，均否認犯罪（原審卷一第246-251頁），如被告受警員不當暗示而就犯罪事實均為認罪之表示，何以上開部分於警詢時堅持否認。

再者，本件109年5月31日之警詢筆錄，並非僅詢問被告販賣毒品之犯罪事實，警員另就被告毒品來源進行詢問，被告就此向警員供稱，其毒品海洛因來源第一次是林進傑，後來跟綽號「老仔」之人購買（同卷第242-244頁、252頁），此部分亦與被告之犯罪事實無關，被告亦無何配合警員而為陳述之必要。

況且，被告於嗣後檢察官訊問時，就本件犯罪事實為認罪之表示（偵4834卷第17-1頁），然仍經檢察官諭知向法院聲請羈押而移送原審法院，被告於移送原審法院後，亦經指定公設辯護人為其辯護（聲羈73卷第29-40頁），如被告確實因擔憂遭羈押而配合警員於警詢、偵查中虛偽自白，則於檢察官已諭知聲請羈押後，其在原審法院指定辯護人之協助下，何以仍就此部分之犯罪事實為認罪之表示（聲羈73卷第34-35頁），且於本案起訴移審時，被告對此部分犯罪事實仍先為認罪之表示（原審卷一第56頁），嗣與原審辯護人討論後，改稱：我沒有販賣海洛因給林進傑，但是我有拿海洛因給林進傑（原審卷一第56-57頁），則被告既然主觀上有擔心遭羈押之顧慮，何以又於移審於原審法院時，就部分犯罪事實予以否認，依上開被告於偵查及審理中供述反覆之情況可見，被告認罪與否僅為其訴訟策略之考量，其供述均係出於其自我意志，並無何違反其任意性之情況，本件被告於警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時之自白，既無經不正方式訊問之事實，亦無其他違反程序規定之情況，其供述依法應有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人林進傑、羅浤庭於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且其等均於偵查及原審審理中具結作證，上開警詢之陳述不具不可替代性，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。

其餘供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

四、刑事訴訟法第158條之4除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查：本件係依臺灣嘉義地方法院109年聲搜字第166號搜索票，於109年3月9日0時50分至1時30分在被告○○路租屋處執行搜索，屬夜間搜索，有上開搜索票、嘉義市政府搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押現場照片可參（警1346卷第30-40頁）。

刑事訴訟法第146條第1項規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。」

本件搜索扣押筆錄雖記載：「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入内搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」（同卷第35-36頁）等語，然就當場是否得被告之同意進入搜索，依警員蕭敬霖於政風室訪談紀錄陳稱：（109年3月9日執行成果如何？）我們在垂楊路283號樓下先抓到藥腳，上樓後被告不願意開門，後來我們破門而入，一進去就看到桌上有安非他命、海洛因及改造手槍等語（本院卷一第447頁），顯無經被告承諾而行夜間搜索之情形，此外，依卷內證據，亦無何急迫之情況，是本件夜間搜索違反上開規定，則因此扣得之海洛因3包（即原判決附表二編號至。

其餘扣案物與此部分犯行無關，因另案搜索扣得被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關證物，其證據能力不予論述），依上開規定，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

本院審酌本件搜索係依法院核發之搜索票所為，搜索票記載之應扣押物為違反毒品危害防制條例案等相關不法證物，含毒品等物，警員執行搜索並未逾越搜索票所准予搜索之案由，且本件扣得之海洛因係放置於客廳桌上視線可及之處，有搜索照片可憑（警1346卷第94-95頁），而禁止夜間搜索之規定，目的在於考量夜間多為一般人休息時間，突遭搜索可能因精神狀況不佳而無法確實保障其在場權（見刑事訴訟法第148條規定），然本件被告於警員進入搜索時，被告及在場之人均非休息狀態，此依被告供稱，搜索當時要正要出門去買點數（原審卷一第155頁），及證人林進傑證稱，被告當時要下樓去帶朋友等情（原審卷第154-155頁），即可證明，是本件雖違反夜間搜索之規定，然就違背程序之情節、侵害被告權益之輕重與種類而言，尚屬輕微，且縱使非於夜間執行搜索，以上開毒品放置之位置而言，發現該等證據之必然性亦甚高，又該證據屬物證性質，無論於日間或夜間執行搜索，均無改變或影響證據性質之情況可言。

再本件被告被訴販賣毒品之時間為108年11月17日21時25分許，與搜索時間相距數月以上，就被告被訴販賣毒品之犯行，難以該等扣案毒品作為直接證據，辯護人及被告復就此部分證據之證據能力表示同意有證據能力（本院卷一第305頁，卷二第6頁），對被告訴訟上防禦不利益程度較低，是本件扣案之海洛因3包，雖屬違反夜間搜索規定而扣得，然審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，應認有證據能力。

參、證明力部分

一、被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我忘記有沒有在這個時間、地點與林進傑見面，我沒有賣海洛因給他等語（本院卷一第7頁）。

二、證人林進傑就本件犯罪事實證稱：警察於108年11月17日22時30分，在嘉義市○○路000號前所拍攝的照片，是我與羅浤庭駕駛0000-00號自小客貨車前往嘉義市○○路000號0樓0，是我請羅浤庭載我前往向被告購買毒品，我被拍到照片那時，我剛向被告買毒品下來，交易地點是嘉義市○○路000號0樓0，毒品種類是1小包海洛因，交易金額是2仟5佰元（偵2229卷第159頁），而證人羅浤庭於原審審理時亦證稱：108年11月17日蒐證照片中好像是叫阿傑的人，0000-00號自小客貨車的車主是我等語（原審卷二第205頁），被告則供稱：照片中的人是林進傑，0000-00號車是羅浤庭的等語（原審卷一第140-141頁），另有108年11月17日蒐證照片在卷可參（偵2240卷第229頁），此部分之事實已堪認定。

三、被告就上開犯罪事實則先後自白如下：

㈠、警員於109年5月31日10時54分起之警詢時，對被告詢問稱：「林進傑108年11月17日21時25分，在嘉義市○○路000號0樓0以新臺幣2仟元向你購買1小包毒、海洛因毒品，是否事實？」被告答稱：有等語，隨後警員就羅浤庭當天駕駛廂型車去○○路租屋處、是林進傑購買毒品等情與被告確認，被告均答稱：嗯，並無否認之表示（原審卷一第238-239頁）。

嗣於同日15時18分之警詢中，警員詢問稱：「林進傑108年11月17日21時25分，在嘉義市○○路000號0樓0以新臺幣2仟元向你購買1小包毒、海洛因毒品，是否事實？」被告答稱：有，警員進一步詢問交易方式，被告答稱：「直接去租、租屋處找我」，就警員詢問稱：「你說那個2仟元你獲利2佰元嘛？」被告稱：嗯、對（原審卷二第32-33頁）等語，而關於上開販賣2仟元海洛因獲利2佰元部分，於同日12時20分之警詢，已為被告所自行供出（原審卷一第252-253頁）。

㈡、109年6月1日偵訊中，檢察官訊問稱：「證人林進傑證稱，於108年11月17日21時25分許，在嘉義市○區○○路000號0樓0，他以新臺幣2仟元向你購買1小包第一級毒品海洛因，是否屬實？」被告答稱：是。

檢察官另訊問：「林進傑有親手把2仟元交給你？」「你有親手把1小包海洛因交給林進傑？」，被告均答稱：有，嗣檢察官就被告獲利方式問稱：「依警詢筆錄所述，每販賣出1000元的毒品，你可獲利100元，依此類推？這部分有認罪？」，被告答稱：是，認罪（偵4834卷第17-1頁）等語。

㈢、被告於109年6月1日原審羈押調查程序供稱：「是否有於108年11月17日21時25分在嘉義市西區垂陽路販賣2仟元的海洛因給林進傑？」有等語（聲羈73卷第34-35頁）。

依上開自白內容可見，被告就證人林進傑指證其販賣海洛因之時間、地點、價錢、獲利等構成要件事實，均已陳述明確，被告雖辯稱上開自白有違反其任意性，且係出於擔心遭羈押所為，然上開詢問、訊問程序並無違法而影響被告任意性之情況，業經本院詳述如上，至於被告雖辯稱因擔心遭羈押而供述不實，然被告於109年5月31日之警詢及翌日偵訊中，就警員或檢察官所訊（詢）問之犯罪事實，並非全為認罪之表示，部分仍為否認之辯解（詳上貳、二、㈣部分所載），辯護意旨稱被告擔心遭羈押，完全配合訊（詢）問而均為認罪之表示，實非有據，且關於販賣毒品獲利及毒品上游部分，均為被告所主動供出，可見上開偵查中之供述並非全然均屬虛偽，仍係由被告自主思考後所陳述，至於被告供述之動機如何，則與自白任意性之判斷無關，不能僅此遽認被告之自白全不可採，仍應與其他證據相互勾稽認定。

四、被告供稱108年11月17日21時25分許，在其○○路租屋處，林進傑自行進入後，向其購買海洛因，並收取2仟元之現金等情，核與證人林建傑、羅浤廷上開證述相符，得以互為補強，被告雖否認犯行，辯護意旨則認為，證人羅浤庭、林進傑之證述不可採，亦無法互為補強，本件並無客觀證據足認被告有販賣海洛因之犯行，然查：

㈠、被告於偵查中就其當天親自交付海洛因1包，並收取林進傑之現金2仟元等情，供述明確，於原審移審調查程序時，雖一度為認罪之表示，然嗣改稱：我沒有販賣海洛因給林進傑，但我有拿海洛因給林進傑，時間、地點我都無法確定，但我實有拿海洛因給林進傑。

他人不舒服，我直接拿給他，但是他都說欠著，我們彼此之間是互請，我沒有的時候會去跟他拿，他沒有的時候會跟我拿，我是請林進傑等語（原審卷一第57頁），於原審準備程序又稱：林進傑都是來找我聊天，不然就是找我借車子，因為林進傑沒有交通工具（原審卷一第139頁），嗣於本院更一審程序則改稱：我忘記有沒有在這個時間、地點跟林進傑見面，我沒有賣海洛因給他等語（本院卷二第7頁），被告上開否認犯罪之辯詞，除與上開偵查中之自白矛盾外，其辯解之內容亦各不相符，已難據以採信。

㈡、被告雖否認販賣海洛因與林進傑，然依被告上開供述，亦坦承有提供海洛因給林進傑之事實，而被告確實有取得海洛因之管道並在○○路住處提供給友人羅浤庭之事實，此部分為被告所坦承（原審卷一第146頁），並有羅浤庭之證述在卷可參（偵2240卷第298-299頁），依證人羅浤庭於原審審理時證稱：我扣案的毒品來源是被告，我向被告拿的毒品都是海洛因，是在他家拿的，在垂楊路那邊等語（原審卷二第186-187頁），亦可佐證被告確實有穩定之海洛因來源，除自己施用外，並得提供與他人施用，且地點均是在○○路租屋處，此部分另有臺灣嘉義地方法院109年聲搜字第166號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片（警1346卷第34-40頁、94-95頁）、扣案之海洛因3包、衛生福利部草屯療養院鑑定書（草療鑑字第1090300551號，警3261卷第140-141頁）在卷可參，則證人林進傑證稱，在被告○○路租屋處向被告購得海洛因1包，與上開證據即可互為補強。

㈢、此外，本件初次警詢時間為109年3月9日，被告於該日之警詢中，對於本件犯罪事實係供稱：我忘了（警1346卷第14頁），並於同日偵訊時亦否認販賣毒品（偵2240卷第74頁），經檢察官聲請羈押後，原審法院裁定交保而釋放（聲羈23卷第29-41頁），被告於交保後隨即於109年3月10日與羅浤庭等人在垂楊路住處聚集，此依證人羅浤庭證稱：109年3月10日22時30分，被告有通知我前往○○路租屋處會合，當天還有他女友蔡宜彤、林進傑的女友林玉雯等人，林進傑沒去，因為他被抓去執行了，被告說叫在場的人要說東西是自己帶的，桌上毒品是自己拿去施用的，不是被告拿給我們施用的，他叫我們不可以說出他販賣毒品，還要我們小心，警察也在找我們，被查獲不要亂說話，不可以指證被告販賣毒品，說毒品是自己帶過去的，被告一放掉我們就串證了（偵2240卷第300-301頁，原審卷二第189-190頁）等語，參以被告於109年6月1日原審羈押訊問時，亦坦承確實有於交保後與羅浤庭、林玉雯在垂楊路見面之事實，供稱：109年3月10日交保後，羅浤庭有帶林玉雯來○○路租屋處，我們互相關心，我也說如果有販賣毒品給他們，我就會承認等語（聲羈73卷第35-36頁），已可見被告積極串證之舉動。

實則，證人林進傑就本件被告販賣毒品之犯行，並未於109年3月9日之警詢中供出，其係於109年4月14日之警詢始依警員提示蒐證照片而指證出被告本件犯販毒之事，然被告於遭釋放後之109年3月10日即已積極進行串證行為，並要求在場之人不得指證其販賣毒品之事，亦可顯見被告確實有販賣毒品之事實，方會在偵查機關訊問相關證人前，先與證人串證，而證人林進傑之所以於109年4月19日之偵查中證述被告本件販賣毒品犯行，實乃因林進傑於109年3月9日因通緝犯身分遭逮捕後，隨即入監執行，而未能於被告同日遭釋放後，與羅浤庭等人前往被告○○路租屋處串證所致。

㈣、證人林進傑於偵查中就被告本件販賣毒品犯行已經指證明確，其於原審交互詰問時，雖一度證稱：照片上是我，是羅浤庭載我去找被告，因為被告不在，我就出來了，沒有遇到被告怎麼買毒品（原審卷二第140-141頁），經檢察官提示偵訊筆錄後，證稱：應該有，筆錄作這樣，我應該沒有將錢給被告，就說先欠著，我真的忘了等語（同卷第141-142頁），然證人林進傑就當天確實有交付金錢與被告，於偵查中證述明確，未曾證稱當天有賒欠之事，其於原審改稱忘記是否有交錢，本有可疑，而其於原審再經詰問稱：「109年4月14日在警局做完筆錄後，接著又到地檢署複訊，當天意識狀況如何？檢察官要求你具結作證，你講的話都實在嗎？」其答稱：清醒、實在等語（原審卷二第165-166頁），並未否認偵訊中證述之真實性，則其上開一度改稱，並未交錢給被告，應非實在。

至於辯護意旨指稱，證人林進傑就購買海洛因之價格為2仟5佰元或2仟元，購買毒品時間是當日21時25分或22時30分，證述不一，且於原審審理時證稱當時被告不在等語，而認證人林進傑之證述有重大瑕疵（本院卷二第117-118頁），然證人林進傑於原審證稱當天被告不在○○路租屋處，何以不可採，已如上述，而證人林進傑就交易時間之證述，綜合其全部證述意旨，顯係指警員所提示蒐證照片拍攝當時之時間前，至於具體時間為21時25分或22時30分，要屬枝微末節之事項，一般人本難清楚回憶，無從僅此推認其證述不實，至於當日交易金額部分，證人林進傑固證稱為2仟5佰元，而與其警詢陳稱2仟元不符，然就當天確實為有償交易乙情，證述仍屬一致，而被告於偵查中既明確供稱交易金額為2仟元，依罪疑有利於被告原則，應認定本次收取之代價為2仟元。

㈤、辯護意旨認為證人羅浤庭並沒有提及林進傑向被告購買海洛因，蒐證照片只出現林進傑與羅浤庭車牌，沒有被告畫面，無法依照片證明被告有販毒與林進傑，被告否認犯罪並非無據部分，就被告當天確實與林進傑在○○路租屋處見面乙情，除為被告於偵查中自白明確外，另被告於原審移審調查程序時，縱使就販賣毒品部分否認，然就當天確實有與林進傑見面並交付海洛因乙情，被告仍明確供稱：我沒有販賣海洛因給林進傑，但是我有拿海洛因給林進傑，我確實有拿海洛因給林進傑（原審卷一第57頁）等語在卷，辯護意旨置該等明確之供述於不顧，而以前詞為辯，本不可採，況且證人羅浤庭當天僅搭載林進傑前往被告○○路租屋處，由林進傑獨自前往與被告交易，亦為證人林進傑證述在卷，則證人羅浤庭既未前往交易現場，其未證稱林進傑向被告購買毒品，亦無何不合常理之處，又本件並非僅有警員蒐證照片作為認定被告犯罪事實之單一證據，辯護意旨主張蒐證照片不足以認定被告販賣毒品，難謂有據。

㈥、辯護人另於本院審理程序聲請傳喚證人林玉雯，並辯護稱林進傑於109年4月14日指證被告販賣毒品，是因為林進傑於製作筆錄之前，曾向林玉雯表示，要配合警方陳述，要咬被告才能自救，林進傑之指述真實性薄弱部分，經本院傳訊證人林玉雯到庭證稱：109年4月23日警察直接去我租屋處找我，說要補筆錄，他在做筆錄之前，有說毒品跟被告拿的，警察拿照片給我，叫我照上面的時間下去說我看到被告賣毒品給林進傑，時間、日期是警察給我的，109年3月9日林進傑入監後，至000年0月00日間，我有見過林進傑，因為市刑大警察打給我叫我買便當過去，林進傑好像出來做筆錄，我有跟林進傑交談，林進傑有跟我說大概怎麼講，就是照警察講的那樣下去講就對了，林進傑說這樣才能救他，警察跟林進傑說這樣才能救他。

109年4月23日警詢我沒有照實際經驗講，是警察叫我講的，警察給我兩個時間，叫我作證兩個時間，說我有看到被告賣毒品給林進傑，根本沒有這個事實，是警察拿照片跟我說，叫我照上面講，我說只記得林進傑向被告買毒品，那是警察要我陳述的（本院卷二第100-103頁）等語，然本件證人林進傑係於109年4月14日之警詢筆錄中指證被告販賣毒品（警2466卷第15頁），與證人林玉雯證稱受警員指示而製作筆錄之時間109年4月23日顯然不同（警3261卷第129-13頁），而證人林進傑於109年4月14日警詢時，已入監執行，當日係經警借提至警局詢問，證人林玉雯證稱當天警員打電話要其買便當過去，本屬可疑，再觀諸林玉雯109年4月23日所製作之警詢筆錄，證人林玉雯僅就警員詢問關於109年2月4日被告販賣毒品與林進傑之部分指證，其餘部分均答稱不知道、沒看過等語，且該次警詢內容亦不包含本件犯行，則辯護人以證人林玉雯上該證述彈劾證人林進傑證述之憑信性，本難謂有何客觀上之關連性，況且被告於109年3月9日交保釋放後，翌日即與羅浤庭、林玉雯等人在○○路租屋處勾串證詞，已如上所述，則證人林玉雯上開證述，自不足以作為對被告有利之認定。

末以，辯護人於本院審理時提出流當資料一份，並辯稱林進傑因與被告間有借貸關係，雖跟本件待證事實沒有直接關係，但可以彈劾證人林進傑證述之可信性（本院卷二第111頁、123頁），然所提流當資料並無從判斷與證人林進傑有何關連，辯護意旨以此彈劾證人林進傑之證述亦無所據。

五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足可採，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、被告本件行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定提高罰金刑之法定刑度，第17條第2項之減刑要件修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，限縮自白減刑之適用範圍，經綜合整體比較新舊法之結果，應以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因販賣第二級毒品及轉讓禁藥案件，經本院100年度上訴字第1156號判決判處應執行有期徒刑6年，由最高法院以101年度台上字第2507號判決駁回上訴確定；

又因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院101年度訴字第701號判決判處有期徒刑7月確定，接續執行後，於105年7月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，107年10月6日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告及辯護人就被告構成累犯之事實均不爭執（本院卷二第7頁），此部分之事實並未陷於不明。

本院審酌被告於執行完畢後，未能自我控管順利復歸社會，於5年以內再犯販賣毒品之罪，顯未因刑之執行發生預防犯罪之效，對刑罰之反應力薄弱，又本件依法僅就罰金刑部分予以加重，其餘死刑、無期徒刑部分不得加重，是縱加重法定刑之最低本刑，亦無司法院釋字第775號解釋意旨所稱，對被告人身自由因此遭受過苛侵害或超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分加重其刑。

三、刑之減輕

㈠、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參），本件被告僅販賣1次海洛因，得款2仟元，以犯罪情節而言，並非嚴重，其犯罪型態非集團性、分工性大量販賣毒品之犯罪所可比擬，且被告不符合偵審自白之減刑要件，以其犯罪情節如科以法定最低本刑無期徒刑，實有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈡、司法院憲法法庭於112年8月11日宣示112年憲判字第13號判決，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

本院考量被告僅販賣1次海洛因，對象為1人，交易金額為2仟元，並無證據顯示被告為長期性、反覆性販賣毒品賺取高額獲利之人，侵害法益程度尚屬有限，而被告因不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，縱使依刑法第59條規定酌減其刑，衡以其販賣行為態樣、數量、對價等因素，法定最低刑度仍有過度評價之弊，乃依上開憲法法庭判決意旨，減輕其刑至二分之一，並依先加重（死刑、無期徒刑部分除外）後遞減輕之。

三、撤銷原判決之理由：原判決以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，原非無見，然原判決未及審酌司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就被告本件犯行減輕其刑，致其量刑過重，被告上訴仍以前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有量刑之瑕疵，亦屬無可維持，應予撤銷改判。

四、爰審酌被告販賣海洛因對象為1人，金額為2仟元之犯罪情節及所生危害程度，衡以被告本案經查獲時，另扣得海洛因3包，可見被告仍持續與毒品為伍，未曾脫離毒品犯罪之惡性循環，其一再進出監所，仍與吸毒之惡習有關，且被告自陳其已離婚，育有2名子女，原由母親照顧，因母親年邁，改由前配偶照顧，目前兒子半工半讀，顯見被告原為家中重要支柱，仍有子女需其照顧，然被告仍無法自我克制，不僅因此身陷囹圄，更間接影響家庭生活，應知警惕。

並斟酌被告○○肄業之教育程度，已離婚，育有2名子女，前從事餐飲工作，經濟狀況不佳，暨其前科素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、上訴駁回部分（即沒收部分） 被告販賣第一級毒品所得2仟元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原判決此部分之認事用法核無違誤，爰予駁回上訴。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官李鵬程提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。