臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上更一,31,20240328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第31號
上 訴 人
即 被 告 許美月


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第743號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8421號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許美月販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

事 實

一、許美月明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），通訊軟體LINE暱稱「小莉」作為聯絡工具。

陳町翼於民國109年2月4日23時44分許起至翌（5）日0時49分許止，持其所使用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之許美月，彼此以如附表編號1所示之LINE對話聯繫後，約定向許美月購買新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命，陳町翼並於同日0時49分許，至許美月位於○○縣○○鄉○○村○○00號之4住處，由許美月交付陳町翼所購買之1千元甲基安非他命1包，並讓陳町翼暫賒欠1千元。

嗣陳町翼因另案通緝，於同年2月20日13時50分許遭警緝獲，供出其毒品來源為許美月，再於同年8月6日10時50分許，經員警持原審法院所核發之搜索票，前往許美月上址住處執行搜索，並扣得上開行動電話1支（含SIM卡1張）等物。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告許美月及被告之辯護人均已於本院審理時就證據能力均表示沒意見，同意作為本案證據（見本院卷第180頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦認其於109年2月4日23時44分許起至翌（5）日0時49分許止，有持用門號0000000000號行動電話，與證人陳町翼以LINE通訊軟體聯絡，且有為附表所示之對話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳町翼於109年2月5日凌晨沒有去我的住處與我見面，我也沒有販賣1千元甲基安非他命給他，陳町翼有欠我1千元，是他沒有錢加油、吃飯，所以跟我借錢，陳町翼所述不實云云。

而被告之辯護人復執以陳町翼不利於被告之陳述，前後所述不一，況依陳町翼於109年11月9日檢察官偵訊時之證言，可知被告向陳町翼催討1千元，此1千元與109年2月5日的事件根本沒有關聯，據此，被告與陳町翼於109年2月6日及之後的line對話，完全與109年2月5日的事件無關，無法作為陳町翼不利被告證言的補強證據之用。

又附表編號1、2所示文字，相當中性，即使是「跟上次去找妳一樣的事情」、「拿給我妳自己不就沒東西吃」這兩句，其含意究竟如何？其實也完全不清楚，而倘依照陳町翼的解說來定義，即同於以陳町翼的證言來證明陳町翼的證言，仍然是欠缺必要的補強證據，無法證明其陳述之真實性，是不得單依陳町翼不利於被告之證言而認定被告有本案被訴之販賣第二級毒品罪行等詞為被告辯護。

二、經查： ㈠證人陳町翼於偵訊時具結證稱：（【提示你與許美月於109年2月4、5日LINE的對話照片】你們是在講什麼？）我要去跟她買安非他命。

我傳信息說「跟上次去找妳一樣的事情」，意思是跟上次一樣要買1000元的安非他命。

後來她回我說有東西，但剩不多，我才回她說「拿給我，妳不就沒東西吃了」，後來她叫我過去找她，我去她家向她買1000元的安非他命。

許美月用LINE傳給我的信息都會收回，只要有講到毒品的她都會收回等語（見偵卷第20至21頁），復於原審審理時具結證稱：我向被告購買安非他命，都是用LINE聯繫，如附表編號1、2所示我與被告之LINE通話，是我去警察局製作筆錄（其施用毒品遭緝獲之另案）時，員警從我手機截取的LINE對話。

訊息中我發「姐，現在去找你方便嗎，哈嘍」，後來回「好」，好像是因為被告回我說「好啊，你過來」，所以我才回她「好」。

我後來又回「還會有什麼事情」、「跟上次去找妳一樣的事情ㄚ」，也是為了要跟被告購買安非他命，所以被告問我找她何事，我才會這樣回，「跟上次去找妳一樣的事情ㄚ」就是要跟她購買1000元的安非他命，用此方式回，是因為藥頭、藥腳大家都知道盡量在對話中不要提到毒品，以免留下明確的證據。

後來我又回「好」，是因被告好像跟我說好，你過來。

我之後再回被告「拿給我妳自己不就沒東西吃了？」，是因為她跟我說她那邊有，但剩的不多，所以我才會這樣問，被告之後好像又說沒關係，叫我過去的二則訊息（附表編號1、2之對話，被告部分，被告均收回訊息），我才回答「好，那我過去」；

之後被告在附表編號2之訊息中說「好」、「你機車停在外面用走的進來就好」，是被告叫我機車停外面，後來我走進被告家，被告跟我說是他兒子在睡覺，怕機車聲音吵到他兒子，警詢時說是因被告怕我騎機車進去會被看見，也是正確的，因為我機車改裝過，排氣管的聲音比較大聲，印象中被告也有跟我說她兒子在睡覺，我當時租房子在嘉義北港路，我騎車到被告家大約20分鐘左右，我見到被告後，直接面對面交談，所以沒有再傳訊息等語（見原審卷第264至267頁）。

觀諸前揭證人陳町翼於偵訊及原審審理時之證述，其就如何以附表編號1、2所示之LINE對話與被告聯繫後，前往被告上址住處向被告購買1千元之甲基安非他命等節，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述，此外，復有原審法院搜索票、嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；

LINE翻拍照片；

原審勘驗筆錄暨附件譯文等件在卷可稽（見警卷第17至26頁；

原審卷第159至167頁、第227至228頁、第247至250頁），及上開被告所有，供其犯本件之罪所用之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為證，堪認證人陳町翼上開所證，應屬非虛。

㈡再者，附表編號1、2所示被告與證人陳町翼之LINE對話內容，其中雖無陳町翼要向被告購買毒品的種類、數量及金額等內容，然參諸上開對話中陳町翼所傳送「還會有什麼事」、「跟上次去找妳一樣的事情」、「好」、「拿給我妳自己不就沒東西吃了」等訊息，尚與一般毒品交易購毒施用者用以表示購買毒品及施用毒品之暗語相合，而被告在陳町翼傳送其前所證述「還會有什麼事」、「跟上次去找妳一樣的事情」、「好」、「拿給我妳自己不就沒東西吃了」等與毒品交易有關之關鍵訊息後，即回覆相關訊息，並在回覆後立即收回該些訊息，且附表所示其餘被告與陳町翼之LINE對話中，均未見被告在回覆訊息後有收回訊息之舉，況衡以一般毒品交易，為避免留下相關毒品交易證據遭偵查機關追查，而販賣毒品者乃將所傳送之訊息收回，亦與常情相符，且依附表編號1、2所示之LINE訊息，陳町翼傳送「那我過去」，被告回覆「好」，之後又再傳「你機車停在外面用走的進來就好」，則前揭LINE對話內容，已可佐證證人陳町翼所證其與被告間達成毒品交易約定並前往被告上址住處交易等節之憑信性。

復觀諸附表編號4至7所示被告與陳町翼之LINE對話內容，可見被告於其與陳町翼碰面之翌日即109年2月6日，隨即傳送「不是說今天要還我錢」，於同年2月13日傳送「在嗎，為什麼要躲避，不方便，也可以說的」，陳町翼再傳送「我欠妳的1千塊錢我這兩天會給妳」，被告傳送「好啦，那如果你方便，1000拿來還我就好」，陳町翼傳送「這兩天給妳」，被告傳送「好，沒關係」、「欠錢還錢是應（誤載為因）該的」、「為什麼不用還」，被告傳送「上次那就算我請你就好」，陳町翼傳送「不行」、「要還的」、「只是慢了幾天而已」、「一定會還的」，被告於同年2月18日另傳送「1000方便還我了吧」等訊息，是見被告自其與陳町翼見面之翌日即同年2月6日，即開始陸續向陳町翼催討1千元，稽此，益見證人陳町翼之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，是被告於上開時、地，有販賣1千元甲基安非他命予證人陳町翼等情，應可認定。

㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

以本案而論，被告與交易對象陳町翼並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當無不知之理，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒重典依購入價格轉售或代購之可能，是以被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。

㈣被告及其辯護人固執憑前揭情詞置辯，惟以： ⑴按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。

若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第583號判決意旨參照）。

又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

查證人陳町翼雖於偵訊時證稱：我們是一手交錢，一手交貨等語（見偵卷第20頁反面），而核與其於原審審審理時所證：我跟被告交易1千元的安非他命，當時錢是先欠著等語（見原審卷第268頁）不合，然證人陳町翼就此節於原審審理時已證稱：被告於109年2月6日隔天開始，就一直跟我催討1千元，她於109年2月13日23時13分許，在LINE上說「上次那次算我請你就好」，即是指同年2月5日我跟她買毒品的錢，所以我到同年2月13日還沒有還給她1千元，到現在還欠著等語甚詳（見原審卷第272、274、282頁），亦與附表編號4至7LINE對話紀錄所示，被告確有自同年2月6日隔天，即開始陸續向證人陳町翼催討1千元之情節相合，可見證人陳町翼於偵訊時證述本案毒品交易為一手交錢，一手交貨，應係記憶有誤，而不影響證人陳町翼關於本案基本事實之陳述，其之證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人陳町翼之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。

⑵至就案發時被告是否有出家門外迎接一事，證人陳町翼於原審審理時雖先證稱：被告有出來迎接我，當時她已經站在家門口了等語（見原審卷第269頁），嗣又證稱：我不記得被告是站在玻璃門裡面，還是已經走出來等語（見原審卷第272頁），後則改證稱：被告應該是坐在客廳，從透明玻璃門看到我，才過來招呼我從拉開一半的鐵門叫我進去等語（見原審卷第278頁），而就此節有前後不一致之情，然證人陳町翼就其如何向被告購買甲基安非他命及如何前往被告上址住處見面等情證述始終一致，已如前述，況證人陳町翼於111年6月16日原審審理時作證，距本案發生之109年2月5日已逾2年，衡情已難期證人陳町翼就交易當天被告有無出家門外迎接之細節得以明確記憶，且觀以證人陳町翼前揭證述，其既證述不記得被告一開始與其見面時，是在屋內或以走出屋外，則證人陳町翼就此與本案主要情節無關之枝節事項，印象不深，隨時間經過而記憶漸趨模糊以致所述未盡一致，要非與常情有違，無法僅因此即逕認證人陳町翼之證述不具憑信性。

⑶被告復執以證人陳町翼於警詢時，未證稱在本件之前曾與被告有毒品交易，於原審證稱：有於本件之前，曾向被告購買安非他命，所述不一，另其未能提出之前與被告之LINE對話內容，且稱曾向被告以外之人購買過毒品為由，辯稱：陳町翼所證LINE對話「跟上次去找妳一樣的事情」係指毒品交易應不可採等語。

然證人陳町翼於偵訊及原審審理時就附表編號2所示LINE對話中「跟上次去找妳一樣的事情」係指毒品交易一節均證述明確，而就其何以未能提出前與被告交易毒品之LINE對話一情，其於原審審理時證稱：第一次交易我是否用LINE跟被告聯絡，從員警沒有截圖來看，我不是很確定，因為時間已經過太久了。

我是因為當時員警沒有問那麼細，所以在警詢時只有講到於109年2月5日、2月18日有向被告購買毒品等語在卷（見原審卷第273、281頁），即其亦陳明第一次向被告購買毒品時，是否有用LINE聯絡，已不復記憶，且係因員警在警詢時並未詢問其他次毒品交易時間，其才未進一步回答，況附表所示LINE對話係因證人陳町翼為警查獲施用毒品案件，始提供其手機內LINE通話紀錄供警追查毒品上游，則證人陳町翼未保留之前與被告間之全數LINE對話紀錄，亦屬常情，要不足徒憑證人陳町翼未提出其與被告間之全部LINE對話紀錄，即遽認證人陳町翼所為不利被告證述為不實，是被告此部分所辯情節，尚非得以採取。

⑷被告固辯稱：證人陳町翼係因我說他有向我求歡，心生不滿，才會報復說有跟我購買毒品等語。

惟被告與證人陳町翼2人年紀相差14歲，有被告及證人陳町翼之年籍資料在卷可查，而證人陳町翼於偵訊及原審審理時均明確證稱：我與被告相差很多歲，且自己有老婆，不可能喜歡被告，向被告求歡等語（見偵卷第20頁反面；

原審卷第270至271、280頁），佐以被告與證人陳町翼不熟，彼此僅見過幾次面，只是普通朋友、並無交情等節，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第65至66頁），亦與證人陳町翼之證述相符（見原審卷第262至263頁），顯見證人陳町翼與被告並非相熟，交情不深，從而，被告所辯上情，難認有據足取。

⑸被告雖辯稱：證人陳町翼於109年2月5日凌晨沒有去我的住處與我見面，證人陳町翼有欠我1千元，是他沒有錢加油、吃飯，所以跟我借錢等語，並以證人即被告之女蔣婷伃之證述及其與蔣婷伃之LINE對話紀錄為佐。

然查：①證人蔣婷伃雖於原審審理時證稱：於109年2月4日當天白天或晚上，我沒有看到有人去我家找被告等語（見原審卷第237、242頁）。

惟就於109年1月、2月間，證人陳町翼是否曾到被告住處，與被告碰面；

於109年2月4日案發當天被告是何時關上鐵門；

證人蔣婷伃當天晚上有無下樓等節，被告於原審係陳稱：我是於109年年初認識陳町翼，我跟他見過2次面，第一次見面是109年年初的傍晚，第二次見面是第一次見面隔沒幾天的傍晚，他是來我家跟我借錢。

於109年2月4日當天，我是晚上9點將鐵門拉下。

蔣婷伃於109年2月4日當天都沒有出門，一直都待在房間，過程中她有下樓吃飯、洗澡，然後就上去，我在將鐵門拉下前，她就洗澡洗好後，再上去二樓她的房間，之後她就沒有下來等語（見原審卷第65、230至231頁），而證人蔣婷伃則證稱：於109年1月、2月間，陳町翼沒有在傍晚的時間，來到家裡找被告。

於000年0月間，最晚差不多10點鐵門就會拉下。

我於109年2月4日19、20點許，我是在樓下煮飯，跟被告吃完飯後，我也是在樓下洗澡，我當天晚上上去我2樓房間後，大約1個小時都會下樓，跟被告講話，我是直到隔天凌晨5點才沒有下樓等語（見原審卷第233至234、237、242至243頁），可見被告與證人蔣婷伃上開所證情節，互核尚有未合，是證人蔣婷伃所證是否與事實相符，已非無疑，再參以被告與證人蔣婷伃為母女關係，誼屬至親，衡情自難期證人蔣婷伃之證詞具有客觀真實性，況證人蔣婷伃雖證稱：自109年到今天來開庭，我在家的時候，除了鄰居會拿東西來我家外，沒有其他人會來我家等語（見原審卷第243頁），惟觀諸被告與證人陳町翼於109年2月13日LINE對話內容，被告在對話中尚向陳町翼提及「我這裡進進出出的年輕人很多」等語（見警卷第20頁），顯然在本件案發後，被告住處出入之友人甚多，而與證人蔣婷伃所證不合，益徵證人蔣婷伃上開證述，憑信性有疑，自難執以逕為被告有利之認定。

②被告雖提出其與證人蔣婷伃LINE對話翻拍照片1張（見原審卷第91頁），用以證明被告於案發時正與證人蔣婷伃聊天，故證人蔣婷伃之證述較為可採一情。

惟揆諸上開LINE對話內容，被告所提供者，最初對話時間係於109年2月5日1時43分許，被告並未提供更早之前的對話內容，而本件被告與證人陳町翼LINE之對話內容，最後時間是在109年2月5日0時49分許，2者已相隔56分鐘，早於被告前揭所提出其與證人蔣婷伃之對話時間，則尚無法憑此認定案發時被告與證人陳町翼並未見面。

③又依附表編號1、2所示之LINE訊息，陳町翼傳送「那我過去」，被告回覆「好」，之後又再傳「你機車停在外面用走的進來就好」，之後即未再見到雙方所傳訊息，而證人陳町翼復已證述被告為此提醒之緣由如前，可見被告既已同意陳町翼前往其住處，且倘被告後來未與證人陳町翼碰面，則被告尚無可能事後未在LINE中詢問證人陳町翼是否要來或何以未赴約，況被告業於警詢時供稱：證人陳町翼當時是想要來找我借錢，我怕吵到他人，所以叫他機車停在外面，用走的進來等語明確（見警卷第5頁），是堪認被告與證人陳町翼有於上開時、地見面，而前揭被告所辯情節，尚與事實有間，要非可採。

⑹再者，證人陳町翼雖於原審審理時另證稱：我於警詢時陳稱109年2月18日，也有向被告購買1千元之甲基安非他命一節屬實，且係一手交錢一手交貨，我是拿現金給被告等語（見原審卷第274至275頁），然被告因證人陳町翼此部分證述所涉之販賣第二級毒品犯行，業經檢察官以被告此部分犯行僅有證人陳町翼單一證述為由，而認被告犯罪嫌疑不足，依法為不起訴處分（參見臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8421號不起訴處分書），可知證人陳町翼此部分證述情節尚乏補強證據，則其所證是否符實，已難遽予採認，況證人陳町翼於原審審理時亦證稱：(既然你109 年2 月5 日這次的價金1000元還沒有給付給被告，被告為何願意再跟你進行109 年2 月18日這次的交易？)可能當時被告忘記我109年2月5日還沒有給她錢；

（109 年2 月18日因為你有給被告現金，所以被告還願意跟你交易安非他命？）是，應該是被告後來才想起我在109 年2 月5 日有欠她1000元，所以才會在109 年2 月18日晚上7 時46分，問我1000元方便還她。

在當天晚上6 點半見面的時候，被告應該沒有問我109 年2 月5 日欠1000元的事情，不然也不會過了一個多小時又來問我，如果當時有問我的話，我就會跟她說何時可以還給她，我當時應該也忘記109 年2 月5 日還有欠她1000元的事情等語（見原審卷第275頁），則以要難僅憑證人陳町翼尚積欠109年2月5日之1千元，且被告索款頻繁，而依證人陳町翼所證於同年2月18日，卻能再以現金1千元向被告購買毒品等節，即論斷證人陳町翼之證述違反事理常情，而無可採信。

至被告固曾傳送「那1千不用還我」、 「上次那就算我請你就好」等語訊息予證人陳町翼（詳見附表編號4部分所示），惟被告係於109年2月5日與證人陳町翼進行買賣第二級毒品之交易後，而於109年2月13日始傳送此部分訊息，況被告109年2月18日又傳送訊息向證人陳町翼要求返還1千元（詳見附表編號6部分所示），是無從據以被告曾傳送「那1千不用還我」、 「上次那就算我請你就好」等語訊息予證人陳町翼，即推認被告與證人陳町翼進行交易當時係出於轉讓毒品之犯意。

⑺辯護意旨辯以：證人陳町翼於偵訊時證稱：（109年2月5日那次）我們是一手交錢一手交貨的；

（你有跟小莉的人借過錢？）沒有。

但我有一次跟她買安非他命，沒有給她錢，先欠著，欠1000元等語，依據上開證言，被告向陳町翼催討1000元，這1000元與109年2月5日的事件根本沒有關聯。

又證人陳町翼之證述欠缺補強證據，不得單依證人陳町翼不利於被告之證言，而認定被告有本案被訴之販賣第二級毒品罪行等節。

惟核與上開各項事證有間，已難遽採，況證人陳町翼之證詞可以採信，並有上開相關事證經與證人陳町翼之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而足資補強證明證人陳町翼證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，要無從僅以證人陳町翼於偵訊時之證述有上開記憶錯誤之情；

證人陳町翼係在施用毒品案件供出毒品上游為被告（證人陳町翼並未因此獲得減輕或免除其刑，且證人陳町翼判決後亦未提起上訴，該案因而確定乙節，業據證人陳町翼於原審審理時證述在卷【見原審卷第279頁】，並有原審法院109年度嘉簡字第454號判決附卷可憑【見原審卷第141至143頁】)；

被告於附表編號1、2所示之LINE對話內容中，刻意將其所傳送之訊息收回，以致LINE對話內容不完整，及卷內未扣得被告持有毒品、磅秤與分裝杓等物為由，即對被告為有利之認定，是認辯護意旨所辯本件證人陳町翼之證述欠缺補強證據等節，亦非可取。

⑻據此，被告及其辯護人前揭所辯各節，均難認可採，亦不足逕執為有利被告認定之憑佐。

三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項。

肆、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、按毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。

然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

有組織性之地區中盤、小盤；

有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。

憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。

因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。

基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。

是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。

相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不論係修正前之法定最輕本刑有期徒刑7年，或現行法定最輕本刑有期徒刑10年，已重於販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月或過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。

以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年或10年，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第2567號判決意旨參照）。

據此，本院審酌本件被告販賣第二級毒品1 次，交易金額1千元，對象為1人，是被告販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未審酌被告上開所為販賣第二級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。

二、被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。

三、據上，被告前揭上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自述之智識程度、生活家庭狀況（見原審卷第340 頁），及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

陸、沒收部分：

一、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且為供被告犯本件之罪所用之物，詳如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、至被告販賣1千元之甲基安非他命，證人陳町翼迄今仍未交付款項給被告，已如前述，復無積極證據證明被告獲有任何報酬或利益，則被告既無任何犯罪所得，自毋庸宣告沒收或追徵。

三、另扣案之不詳門號SIM卡1張，雖為被告所有，然尚無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：陳町翼與暱稱「小莉」（被告）之LINE對話內容編號 日期時間 LINE對話內容 卷證出處 1 2月4日週二 23：44 23：44 23：44 23：55 陳町翼：（傳送遊戲照片） 陳町翼：姐～ 陳町翼：現在去找你方便嗎 陳町翼：哈嘍 警卷 第18頁 2 2月5日週三 00：13 00：26 00：27 00：28 00：38 00：40 （小莉已收回訊息。
） 陳町翼：好 （小莉已收回訊息。
） 陳町翼：還會有什麼事＠＠ 陳町翼：跟上次去找妳一樣的事情 ㄚ （小莉已收回訊息。
） 陳町翼：好 （小莉已收回訊息。
） 陳町翼：拿給我妳自己不就沒東西吃了？ （小莉已收回訊息。
） （小莉已收回訊息。
） 陳町翼：好 警卷 第18頁 00：40 00：41 00：49 陳町翼：那我過去 被 告：好 被 告：你機車停在外面用走的進來就好 警卷 第19頁 3 2月6日週四 00：17 被 告：不是說今天要還我錢 警卷 第19頁 4 2月13日週四 01：40 01：40 08：23 08：23 08：23 08：23 11：07 11：18 11：18 11：00 00：21 被 告：在嗎 為什麼要躲避 不方便 也可以說的 被 告：我想問你事情 陳町翼：我躲幹嘛？ 陳町翼：我是忙=_= 陳町翼：怎麼了 陳町翼：妳問 被 告：最近阿嘉有沒有跟你在一 起 陳町翼：沒有ㄛ 陳町翼：怎麼了？？ 被 告：應該你也看的出來我的做人；
他到底是有錢還是沒錢 在我面前都假裝的沒錢吃飯；
我不隨便說人家怎麼樣 他真的什麼謊話都會說 陳町翼：它好像真的沒錢 警卷 第19頁 11：32 11：32 11：32 11：32 11：33 11：33 11：33 11：33 11：33 11：34 11：34 11：34 11：35 11：35 11：35 11：35 11：35 被 告：如果認識我的人 都了解我做人我不隨便說人家怎麼樣 他現在都沒在工作嗎 他真的很會說謊 陳町翼：工作好像也有都沒什麼去 做 被 告：說他欠屏東 拿手機3000塊 根本沒這回事 陳町翼：今天有去工作的樣子 被 告：你怎麼知道 陳町翼：有打給我 被 告：那他這幾天都有找妳 陳町翼：有有開庭餒 陳町翼：有打給我 陳町翼：不過沒錢－我也沒辦法調給他 被 告：他跟你說沒錢是不是 陳町翼：嘿ㄚ 被 告：他的話你也不能信 你跟他認識多久 陳町翼：我欠妳的一千塊錢我這兩天會給妳 陳町翼：抱歉ㄛ 被 告：沒關係啦 我知道不方便 陳町翼：認識很久ㄚ 警卷 第21頁 11：36 11：36 11：00 00：38 11：38 11：39 11：39 11：39 11：39 11：43 11：44 11：44 11：44 11：44 11：45 11：45 11：45 陳町翼：不過不常聯絡 陳町翼：所以他做人怎麼樣我也不清楚 被 告：我這裡進進出出的年輕人很多 我從來不說人家背後的話；
是他太超過份了 而且我最不喜歡的就是會說謊的人 陳町翼：哈－－ 陳町翼：他做人怎麼樣看有就好 陳町翼：我不便多說 被 告：好你看有就好 陳町翼：心照不宣－ 被 告：好啦 被 告：還有 被 告：你相不相信 工錢會被老闆扣低 尤其又過年 陳町翼：這是真的啊 陳町翼：不過前兩天 陳町翼：有領了 陳町翼：別說我跟妳講的 陳町翼：領1萬8 被 告：那他領的錢呢 我們兩個說的事情 你不說我也不說 警卷 第20頁 11：45 11：46 11：46 11：46 12：53 12：55 12：55 12：55 12：56 22：04 22：04 22：04 22：05 22：13 22：27 23：04 23：04 被 告：你有沒有看到一萬八 （陳町翼已收回訊息。
） 陳町翼：其他的我不知道 陳町翼：沒看到 被 告：他有跟我說領18000 但是我這裡連1000塊也沒還我 他是拿去哪裡 陳町翼：不知道 被 告：好啦 那如果你方便 1000拿來還我就好 陳町翼：恩 陳町翼：這兩天給妳 被 告：好沒關係 陳町翼：那個～～ 陳町翼：還是別說好了 陳町翼：沒事 被 告：說 被 告：你說 我絕對不會提到你 那一千 不用還我 被 告：好壞人 你還分不清楚 沒有一個人不會跟我說的 陳町翼：＝ˍ＝ 陳町翼：欠錢環錢是因該的 警卷 第22頁 23：05 23：05 23：05 23：06 23：06 23：06 23：07 23：07 23：08 23：08 23：08 23：08 23：08 23：09 23：10 23：10 23：10 23：10 23：11 陳町翼：為什麼不用環 被 告：你要說什麼 說吧 陳町翼：沒事 被 告：OK 陳町翼：晚上他有打給我 陳町翼：說妳跟他有講電話 被 告：他說10號要還我錢 結果又沒有 陳町翼：然後他說妳恐嚇他？ 被 告：然後叫你處理是不是 陳町翼：不是 被 告：他欺人太甚 被 告：應該你認識的人都認識我你去問看看我的人怎麼樣 （陳町翼已收回訊息。
） 被 告：那你有給嗎 陳町翼：給？？ （陳町翼已收回訊息。
） （陳町翼已收回訊息。
） 被 告：他有現金嗎 陳町翼：不知道 被 告：你跟他拿現金 你找我 陳町翼：他在睡了吧 被 告：他真的很過份的人沒零用錢跟我借 警卷 第23頁 23：11 23：11 23：11 23：11 23：13 23：13 23：13 23：13 23：14 23：14 23：14 23：14 23：14 23：14 陳町翼：它7點多打給我的 陳町翼：後來就沒再打來了 陳町翼：可能睡覺去了 被 告：好啦 被 告：上次那就算我請你就好 陳町翼：不行 陳町翼：要環的 陳町翼：放心 被 告：你方便就好 陳町翼：只是慢了幾天而已 陳町翼：一定會環妳的 被 告：好 陳町翼：非常感謝 被 告：不客氣了 警卷 第24頁 5 2月17日週一 00：03 00：04 陳町翼：（傳送遊戲照片） 被 告：怎 警卷 第24頁 00：06 00：06 00：07 00：07 00：07 00：08 00：09 00：10 00：11 00：11 19：47 19：48 19：48 19：49 19：49 19：50 19：50 19：52 陳町翼：害我被罵 陳町翼：說我幹嘛什麼事都跟妳講 被 告：你怕他 陳町翼：怕是不怕 陳町翼：是很吵 被 告：我也沒說你說什麼 陳町翼：昨天打來靠腰 被 告：你不知我好困擾 被 告：不知是真的沒錢還是假 陳町翼：不知道 被 告：他今天應該會找你 他沒錢對我說都沒錢 陳町翼：沒找我 被 告：要找你你哪裡有 陳町翼：沒有 被 告：了解 陳町翼：嘿ㄚ 陳町翼：我這沒有 被 告：嗯 警卷 第25頁 6 2月18日週二 19：46 被 告：1000方便還我了吧 警卷 第25頁 22：00 陳町翼：（傳送遊戲照片） 警卷 第26頁 7 今天 （2月20日） 14：08 14：26 被 告：一千方便了嗎 已經好幾天了 被 告：可不可以麻煩你 跟阿嘉說 叫他不要來打擾我了好不好 警卷 第26頁