臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上更一,36,20240425,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第36號
上 訴 人
即 被 告 鍾幸豐
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第82號中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22353、26807號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號3、4所處之刑部分撤銷。

上開撤銷部分，鍾幸豐各處有期徒刑柒年。

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查被告提起上訴，明白表示對於原審附表一編號3、4認定之犯罪事實及罪名等均不爭執，僅針對原審此部分宣告之「量刑」提起上訴，認為原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑而量刑過重不當（本院卷第203至204頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決附表一邊號3、4「量刑」妥適與否，原審該部分認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。

二、被告量刑上訴意旨：被告供出原判決附表一編號3、4之購毒來源為林世峰，就此部分原審曾函詢臺灣臺南地方檢察署，據復「關於貴院函詢有無因被告鍾幸豐之供述而查獲毒品上游一事，因其毒品上游係於監聽鍾幸豐之過程即已知悉，並非由鍾幸豐之供述所查獲」，而認被告「並無供出上手」情事。

惟查，依卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊111年7月12日南市警刑大科偵字第1110398117號函覆稱「本案經被告鍾幸豐供述一級毒品上游已遭本隊查獲，並以南市警刑大科偵字第11102791050號刑事案件報告書移送臺灣臺南地方檢察署續行偵辦」，顯指經被告供述，而查出上手林世峰，與上述檢察官函示已有不符，此部分應認有因被告供述而查出林世峰，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決於量刑時未考量及此，所量處之刑自嫌過重，爰請撤銷原判決，另諭知較輕之刑度。

三、撤銷原判決附表一編號3、4科刑部分之理由：㈠原判決認被告此部分販賣第一級毒品事證明確，予以論罪，並依刑法第59條酌減其刑，固非無見，惟：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

且前開規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。

縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。

顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；

相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔。

⒉檢察官雖以該署111年7月11日函文回覆稱「因其毒品上游係於監聽鍾幸豐之過程即已知悉，並非由鍾幸豐之供述所查獲；

另其上游業經本署111年度偵字第8827、12130號起訴在案」等情，有該函文可按（原審卷第147頁），然本院對照附表二所示監聽譯文，被告與林世峰之對話僅有「到了」、「過去」、「在樓下」、「過來」、「多久會到」等語，全然未顯現任何毒品交易暗語，尚難以此認定情資足以查獲林世峰販毒；

再者，依據林世峰起訴書記載，林世峰於110年7月10、12日各販毒予被告1次，經被告於警、偵訊指證等語，有該起訴書可按（原審卷第157至161頁），被告並於該案審判中作證無誤，有臺灣臺南地方法院111年度訴字第566號案件審判筆錄可佐（原審卷第253至274頁），顯見檢警要起訴林世峰，必須依靠被告證詞，足徵被告確有供出上游林世峰因而查獲之事實，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原審未及審酌，尚有未合。

㈡被告以此提起上訴，以原判決未及審酌上開情況，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣、轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，兼衡其犯罪動機、素行、目的、手段、販毒規模、犯後態度及自述學經歷、生活狀況等一切情狀，就原判決附表一編號3、4各量處有期徒刑7年。

㈣另按：一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第⼀級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以上為112年度憲判字第13號主文意旨。

本件被告販賣毒品次數8次（含確定部分），顯非微量，參以其有多項前科，業經判處罪刑並入監服刑，前案紀錄表高達39頁，足徵其屢犯不改，法敵對意識甚重，且本件業經2次減刑，難認有何上開112年度憲判字第13號意旨減輕其刑之適用。

㈤原判決附表一編號3、4既經最高法院撤銷發回，原審所定應執行刑即失所附麗，本院復改判如上，應待本案確定後另行定刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：（即原判決附表一編號3、4）
編號 販賣對象 交易時間（民國）、地點 毒品之種類、數量及交易價額（新臺幣） 聯繫及交易毒品之方式 論罪科刑及沒收 3 王全福 110年7月11日6時34分許、臺南市○區○○路000號（王全福之住處） 海洛因1包（約2錢）、3萬元 鍾幸豐以持用之門號0000000000號行動電話與王全福持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫後，於左列所示時間、地點，將左列所示之毒品、數量以左列所示之價額販賣予王全福，王全福則當場支付左列所示之價額現金予鍾幸豐，而完成本次交易。
鍾幸豐販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之IPHONE 11 PRO行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、電子磅秤貳台、分裝勺壹支均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
4 110年7月12日11時30分許、臺南市○區○○路000號（王全福之住處） 海洛因1包（約2錢）、3萬元 鍾幸豐以持用之門號0000000000號行動電話與王全福持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫後，於左列所示時間、地點，將左列所示之毒品、數量以左列所示之價額販賣予王全福，王全福則當場支付左列所示之價額現金予鍾幸豐，而完成本次交易。
鍾幸豐販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之IPHONE 11 PRO行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、電子磅秤貳台、分裝勺壹支均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

附表二：（即二審判決附表三）
通訊監察譯文 編 號 時 間 通訊監察譯文內容 備 註 2 ①110年7月10日 18時58分38秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↓ B：0000000000（林世峰） 1.佐證原審判決附表一編號3犯罪事實。
2.110年聲監續字第346號(警卷第127至129頁)。
3.通訊監察譯文出處：警卷第289頁。
B：他在廁所，你等一下再打 A：你跟他說我到了 B：好 ②110年7月11日 01時30分03秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↑ B：0000000000（黃彩玲，即王全福前妻） B：安怎。
A：我要過去喔 B：喔。
A：你後門先不要鎖，不然你又睡著。
B：快點。
③110年7月11日 06時34分56秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↓ B：0000000000（黃彩玲/王全福） A：嫂子，福哥在哪？ B：在樓下。
A：好 3 ①110年7月12日 03時43分26秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↓ B：0000000000（林世峰） 1.佐證原審判決附表一編號4犯罪事實。
2.110年聲監續字第346號(警卷第127至129頁)。
3.通訊監察譯文出處：警卷第289至290頁。
A：峰哥，你打Facetime給我好嗎？ B：好好。
②110年7月12日 06時46分48秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↑ B：0000000000（黃彩玲/王全福） A：福哥 B：你什麼時候要過來？ A：我睡著了，我現在來高雄，等一下回去再過去你那邊。
B：幾點啊。
A：等一下出發打給你，你手機有在身邊嗎？ B：沒啦。
A：你1個小時給我打1次。
B：喔。
③110年7月12日 10時26分53秒 A：0000000000（鍾幸豐） ↑ B：0000000000（黃彩玲/王全福） A：我在高速了，你在家等我。
B：多久會到。
A：我到大社了，我開很快的。
B：喔。