臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1000,20230907,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1000號
上 訴 人
即 被 告 何欣迪


公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第533號中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣蔡志成欲購買毒品咖啡包，遂於民國111年1月23日晚間7時許，藉由手機內之網路通訊軟體微信(WeChat)與持用門號0000000000號行動電話，微信暱稱「何必講」之何欣迪聯繫。

何欣迪即基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，與蔡志成相約，於同日晚間7時20幾分，在嘉義縣○○鄉○○村○○路與○○路交岔路口處之「全家便利超商」停車場內，由何欣迪以每包新臺幣(下同)500元之價格，販賣並交付內含第二級毒品「alpha-Pyrrolidinovalerophenone(alpha-PVP)」成分之咖啡包3包(共計1500元)予蔡志成。

嗣蔡志成購得上開毒品咖啡包後，駕車行經嘉義縣○○鄉○○村○○路與嘉132線公路之交岔路口處時，因違規未使用安全帶而經警予以攔檢盤查後，蔡志成主動將購得之上開毒品咖啡包取出而為警當場查獲，並扣得內含上開第二級毒品成分之咖啡包3包（蔡志成持有第二級毒品部分，另經原審以111年度嘉簡字第909號判處拘役30日）。

嗣警於111年3月11日持原審核發之搜索票前往何欣迪位於嘉義縣○○鄉○○○000號住處搜索，扣得手機2支、第三級毒品愷他命殘渣袋3個、咖啡包殘渣袋10個等物。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查被告何欣迪及其辯護人於原審準備程序及審理中，對本判決以下所引用之傳聞證據，均同意有證據能力（原審卷第176、177、232頁，另被告及其辯護人於準備程序中表示若證人蔡志成有到法院作證，則同意其警詢筆錄有證據能力，而證人蔡志成嗣於112年3月23日經傳訊到庭作證，附此敘明）。

原審審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、被告經合法傳喚未到庭，其辯護人於本院審理表示對本案起訴書所列及原審、本院提示證據之證據能力，均同意列為證據或無意見（本院卷第54至58頁），是上開證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有向證人蔡志成收取1500元，並於上開時地交付內含第二級毒品成分「alpha-Pyrrolidinovalerophenone(alpha-PVP)」之咖啡包3包予證人蔡志成，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：蔡志成在111年1月22日中午或下午先用微信跟我聯繫，問我能不能幫他拿3包毒品咖啡包，這次蔡志成本來也要跟我合資，因為我剛好沒有錢，所以我就沒有辦法跟蔡志成合資。

後來蔡志成跟我約在嘉義縣○○鄉○○村○○路與○○路交岔路口處全家便利超商停車場內見面，我有上網拿暱稱「啊~快樂植物園」的訊息給蔡志成看，讓他知道1包毒品咖啡包是500元，3包要1500元，蔡志成就當場先拿1500元給我，我就跟蔡志成說要幫他打電話拿看看有沒有毒品咖啡包，並當蔡志成的面透過微信打電話給暱稱「啊~快樂植物園」，但暱稱「啊~快樂植物園」沒有接電話，我就收下蔡志成給我的1500元先回家。

隔天000年0月00日下午我有再用微信打電話給暱稱「啊~快樂植物園」，「啊~快樂植物園」跟我約當天晚上7點左右，在嘉義市○區○○○路的統一超商○○門市見面，我確認有毒品咖啡包之後就先打電話給蔡志成，要蔡志成自己過來。

晚上7點我在統一超商○○門市跟藥頭見面，藥頭拿3包毒品咖啡包給我，1包毒品咖啡包是500元，我就將蔡志成的1500元交付給藥頭，之後我直接去○○全家便利超商把3包毒品咖啡包交給蔡志成。

【我只是幫蔡志成拿毒品咖啡包，沒有販賣毒品咖啡包給蔡志成，亦無獲得任何利益】云云（原審卷第173至175頁）。

被告於本院經合法傳喚未到庭，其上訴書僅稱「判太重」（本院卷第16頁），辯護人則為其辯護：本案應為幫助施用云云（本院卷第54頁）。

二、經查：㈠證人蔡志成經由微信通訊軟體與持用門號0000000000號行動電話，微信暱稱「何必講」之被告聯繫毒品咖啡包購買事宜後，被告向證人蔡志成收取1500元，並於上開時地交付咖啡包3包予證人蔡志成，嗣蔡志成購得上開咖啡包後，駕車行經嘉義縣○○鄉○○村○○路與嘉132線公路之交岔路口處時，因違規未使用安全帶而經警予以攔檢盤查後，蔡志成主動將購得之上開毒品咖啡包取出而為警當場查獲，並扣得上開咖啡包3包等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第173、174、220頁），核與證人蔡志成警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（警卷第15、16頁；

偵卷第15、16頁；

原審卷第222、223、230頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義縣警察局中埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、證人蔡志成遭警查獲時之採證照片、路口監視器畫面翻拍照片（警卷第18至24、30、31、39、40頁）等資料在卷可佐。

又上開咖啡包經送高雄市立凱旋醫院鑑定，均含第二級毒品成分「alpha-Pyrrolidinovalerophenone(alpha-PVP)」，驗餘淨重合計5.264公克等情，此有該院111年5月18日高市凱醫驗字第72343號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（警卷第42頁），此部分事實，首堪認定。

㈡被告及其辯護人雖以上開情詞置辯，然查：⒈按受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。

此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

又幫助施用毒品係幫助犯，係對於有施用毒品犯意之人予以物質或精神之助力，使其易於施用毒品；

至於轉讓毒品，係指將所持有之毒品，以移轉所有權之意思無償或非基於營利意思，以原價或低於原價之有償讓與他人，二者除主觀犯意不同外，犯罪類型一為幫助犯，一為正犯，亦有區別。

因此，於具體個案，究竟為幫助施用第二級毒品或轉讓第二級毒品，自應從以上各點予以判別。

⒉證人蔡志成於警詢證稱：「何必講」偶而會以WeChat丟一些訊息，詢問我是否要購買毒品咖啡包，111年1月23日晚間7時許，我與他是先以WeChat聯繫後，他跟我約定在嘉義縣○○鄉○○路○○○路○○○○○○○○○○○縣○○鄉○○路000號）交易毒品咖啡包，我大約是在晚間7時20分許到達，等候一下後他便騎乘機車來我車旁，然後上我車的副駕駛座，當時以1500元向其購買毒品咖啡包3包，每包價值500元等語（警卷第15頁）。

於偵訊證稱：（問：如何得知被告有出售毒品？）微信有廣告，看到就好奇跟對方聯絡。

【當天一手交錢一手交貨】，未與何欣迪合資購買等語（偵卷第31、33頁）。

於原審審理時證稱：我跟被告沒有什麼往來，我跟被告不熟，111年1月23日我被查獲的毒品咖啡包是我向何欣迪買的，手機都會有廣告訊息，我的手機有收到訊息，我用微信打過去跟對方聯絡問問看，後來就跟對方購買，我有拿錢給被告，被告就拿被查獲的3包毒品咖啡包給我。

我於111年1月23日交易前，沒有與被告聯絡，除了向被告購買毒品咖啡包以外，不可能會邀約被告吃飯、聊天，我跟被告完全不熟，只有購買毒品咖啡包才會跟被告聯繫，我沒有合資跟被告一起購買咖啡包，被告於原審說於111年1月22日我以微信打給他，要購買3包毒品咖啡包，我們在○○○○村全家便利超商停車場見面的時候他跟我說3包1500元，並拿簡訊給我看，但他手頭上沒有毒品咖啡包，我當天拿1500元給他，111年1月23日他才把毒品咖啡包交給你，並非如此，我沒有先拿錢給被告隔天再拿毒品的。

之前未與被告合資購買過毒品咖啡包，與被告不是好朋友，我不會邀約被告見面聊天，也不會用通訊軟體聊天。

我不知道被告交給我的3包毒品咖啡包向藥頭購入的價格是否為500元或低於500元，我沒跟藥頭殺價過等語（原審卷第221至224、228、229、230頁）。

⒊觀諸上開蔡志成歷次證詞，前後一致，具相當之真實性，依其證述可知，其係因被告常傳毒品廣告訊息，而於111年1月23日與被告聯繫購毒事宜，並以「一手交錢、一手交貨」方式向被告購買毒品咖啡包3包，共計1500元，證人蔡志成並未於前一日與被告聯絡過，本案並非與被告合資購買毒品咖啡包，未曾與被告合資過，未跟藥頭殺過價，與被告並無任何交情。

參以證人蔡志成與被告並無仇隙，業據被告於原審審理陳述在卷（原審卷第242頁），果如被告所述其係幫證人蔡志成購買毒品咖啡包，接連2日打電話予藥頭，再大費周章向藥頭取得咖啡包後，復聯繫轉交證人蔡志成，一分錢未賺，其如此幫忙證人蔡志成，證人蔡志成又何以未顧及此情誼，甘冒偽證風險誣陷其係向被告購毒而損人不利己？況雙方既無交情，被告豈有接連2日忙進忙出幫助被告購毒之必要？足徵被告上開辯解，違反常情，且與幫助施用係行為人受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益施用者之要件不合，被告辯稱幫助施用云云，難以採信，證人蔡志成歷次所證，並無瑕疵，堪以採信。

㈢被告歷次所供不一，甚有可疑：⒈被告於警詢供稱：（問：警方調閱上述監視器影像知悉，於111年1月23日晚間7時19分，駕駛00-0000號自小貨車抵達全家便利商店（嘉義縣○○鄉○○路000號），後續有一名男子駕駛重機車000-0000號於1月23日晚間7時24分，抵達自小貨車旁並上車，該名男子於1月23日晚間7時25分下車後駕駛重車離去，經警方出示監視器之影像供你指認，該名駕駛重機車000-0000號，你是否認識？當時你所為何事？）當時騎乘重機車000-0000號是我本人。

該自小貨車的駕駛我都叫他「小吳」，是我與他約定【一起出資】購買毒品咖啡包，由我去購買，在約定時間地點之後，再將毒品交付給他，上述這個時間是【我將屬於他的部分毒品咖啡包拿給他】。

大約000年0月00日下午2時許，暱稱「小吳」之男子，以WeChat微信暱稱「成乂乂乂乂」主動詢問我的WeChat帳號暱稱「何必講」，是否可以購買毒品咖啡包，我回覆他說：「我問問看，有的話，【一起幫你拿】」。

我知道暱稱「小吳」之男子叫「吳志成」，但他詳細年籍資料我不知道云云（警卷第7頁）。

故依上開供述，其係與證人蔡志成合資購買毒品咖啡包，其嗣於偵訊及原審改稱：受蔡志成所託代為購買毒品咖啡包云云（偵卷第43頁，原審卷第173、174、220頁），前後陳述不一，被告是否如其所述與證人蔡志成合資或係受蔡志成所託代為購買毒品咖啡包等情，此二種說法均非無疑。

⒉被告嗣雖於原審審理供稱：這次因為我剛好沒有錢，所以就沒辦法跟蔡志成合資，只能幫其拿毒品咖啡包云云（原審卷第173頁），然其於檢察官偵訊供稱：（問：蔡志成拿多少錢給你？）我忘了，他有先跟我借1000元等語（偵卷第44頁）。

果爾，證人蔡志成當日僅有給被告500元價款，另外再向被告借1000元，此與前述被告於原審審理時供稱：蔡志成拿1500元予被告等語齟齬，即有疑義；

且被告既然有錢可借給證人蔡志成，其於原審審理時供稱因身上沒錢，無法與證人蔡志成合資購買，只能替證人蔡志成向藥頭拿毒品咖啡包等語，互相矛盾，實有疑義，難以遽採。

⒊準此，被告歷次所辯，究係合資或幫助施用，不相一致，究竟有無先拿1500元，亦有歧異，益徵其畏罪情虛，上開辯解，難以憑採。

㈣按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。

販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。

販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。

又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。

除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照)。

如前所述，被告確有向證人蔡志成索取1500元，並交付前揭3包毒品咖啡包；

另依被告所述，因證人蔡志成務農，曾幫證人蔡志成聯繫工人賺取佣金，不曾與證人蔡志成出去聊天、吃飯等語（原審卷第239、241頁），顯與證人蔡志成關係一般，與前揭證人蔡志成就其等2人關係之證詞相符，且由前揭被告警詢供述將證人蔡志成之真實姓名，誤為「吳志成」乙節以觀，更加可證明其等2人並無何交情可言，被告亦非資力雄厚之人。

則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品原價交付予證人蔡志成。

其向證人蔡志成收取1500元，並將上開毒品咖啡包交付證人蔡志成，當具營利之意思，而屬販賣行為無疑。

㈤被告雖辯稱：係向暱稱「啊~ 快樂植物園」之不詳人士購買毒品，而依卷附「啊~ 快樂植物園」之廣告可知1包毒品咖啡包為500元（警卷第37頁），故其向證人蔡志成索取3包毒品咖啡包之價款1500元，並無獲利，無牟利之意云云。

然被告手機微信往來之對象除暱稱「啊~ 快樂植物園」外，亦有其他疑似與販毒有關之不詳人士帳號如「高級紐西蘭櫻桃（開啟好友驗證，防止陌生人騷擾）」、「外賣小哥..外賣小哥營運中」等，故本案被告其毒品咖啡包來源是否為「啊~ 快樂植物園」，而可認其價格為1包500元，並非無疑。

再者，被告向證人蔡志成索取1500元，並交付毒品咖啡包等情，具營利意思，業如前述；

且被告於原審審理供稱：已將與證人蔡志成微信對話紀錄均予刪除等語（本院卷第242頁），此與實務上一般販毒者為避免留下販毒證據遭查緝而刪除通訊軟體對話紀錄之作法相同，益徵其有本件販毒犯行至明。

綜上，依上開最高法院判決意旨，販賣毒品不以買賤賣貴獲取利差為必要，無論本案被告最終是否有賺取利差，均不影響其營利意圖之認定。

被告辯稱並無牟利之意，即難採信。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品咖啡包之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又按「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本件販賣第二級毒品之犯行，僅1次，其販售金額非鉅之毒品咖啡包，數量非多，交易對象僅1人，其犯罪情節，當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定之最低刑度，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所犯上開販賣第二級毒品之罪，減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告國中畢業之智識程度；

從事○○○○○、○○之工作，日收入1500元；

離婚，有2名未成年子女，分別由前妻及前女友扶養，其平日與祖母同住之家庭生活狀況。

其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之令，而販賣毒品，助長毒害擴散，行為可議。

被告販賣毒品之對象、次數、數量、時間甚少，犯後否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，量處有期徒刑7年1月。

復說明：⑴扣案門號0000000000行動電話1支(含SIM卡1張)，為被告所有（原審卷第175頁），被告藉由該行動電話上網，並以網路通訊軟體「微信」與證人蔡志成聯繫販賣毒品事宜，則該行動電話機具1支(含SIM卡1張)即為販賣上開第二級毒品咖啡包之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

⑵未扣案被告販毒之價金已收訖，業據被告陳述明確（原審卷第173頁），應依刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶其餘扣案物品，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

本院經核原審認事用法，並無不當，量刑及沒收尚稱允洽，應予維持。

㈡被告否認販賣，辯稱幫助，提起上訴，指摘原判決違誤云云。

惟查，上開理由，業由本院說明如上，均無可採，被告據此提起上訴，指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。