臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1053,20230815,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1053號
上 訴 人
即 被 告 吳俊良



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第192號中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度毒偵字第1075號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本案係於上述規定修正施行後之112年7月14日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，被告就上述案件均明示僅針對刑之部分上訴（見本院卷第85-86頁），檢察官、被告就本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第85-86頁審理筆錄參照）。

因此，本件審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，僅就原審對被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、證據、理由及上訴範圍內量刑事實、證據、理由均如第一審判決書即臺灣嘉義地方法院112年度訴字第192號刑事判決書所載，合先敘明。

二、被告上訴意旨略以：上訴人即被告吳俊良並非毒品現行犯，在警方無對其採尿之權源下，主動坦承吸毒犯行，並同意接受採尿進而勇於接受裁判，應有刑法第62條前段自首減刑之適用；

上訴人目前服刑中，如果刑期超過6月，總刑期將會超過7年，將會被移監，且被告答應父母，出獄後會好好做人，原審量處被告有期徒刑9月實屬過重，希望法院改判有期徒刑6月，給予被告自新機會云云。

三、刑之加重減輕事由㈠被告應依累犯規定加重其刑被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地院以108年度嘉簡字第1499號判決判處有期徒刑2月；

②施用第二級毒品案件，經該院以108年度嘉簡字第1487號判決判處有期徒刑2月；

③施用第二級毒品案件，經該院以108年度嘉簡字第1624號判決判處有期徒刑3月；

④施用第二級毒品案件，經該院以109年度嘉簡字第242號判決判處有期徒刑2月；

⑤施用第二級毒品案件，經該院以109年度嘉簡字第695號判決判處有期徒刑3月；

⑥施用第二級毒品案件，經該院以109年度嘉簡字第713號判決判處有期徒刑3月；

上述①至④案件，嗣經臺灣嘉義地方法院以109年度聲字第462號裁定，定應執行有期徒刑6月；

上開⑤⑥案件，嗣經該院以109年度聲字第738號裁定，定應執行有期徒刑5月；

各罪接續執行後，於110年1月25日因縮刑假釋出監，於同年3月3日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案查註紀錄表在卷可查。

被告於前述徒刑執行完畢後，於5年內即110年7月12日20時(為警採尿送驗之時間)往前回溯96小時內之某時再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案均與施用毒品有關，足見被告並未因前案科刑處罰而記取教訓避免再犯，綜合判斷後認為被告並無因加重本刑致其所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依檢察官的聲請及主張（起訴書論罪求刑欄、原審卷第63頁審理筆錄參照），應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審依累犯規定對被告加重其刑，並無違誤。

㈡被告並不構成自首被告雖以前詞認其應構成自首，然查，被告於警詢時係供稱：其最後一次施用第二級毒品，是於110年4月中，在其位於嘉義市興安街住處施用等語(見警卷第2頁)，其所供述之施用毒品時間，與本案被告施用第一、二級毒品之時間(110年7月12日20時往前回溯96小時內之某時)，相去甚遠，且未提及其有施用第一級毒品，故本案係因員警對被告採尿送驗始發現，應不合刑法第62條所定自首之要件，被告所辯並不可採，原審未依自首規定對被告減輕其刑，核無違誤。

四、駁回上訴之理由原審以被告同時施用第一、二級毒品一次，罪證明確，從一重論以施用第一級毒品罪，並量處被告有期徒刑9月。

審酌被告正當青壯，未能戒除毒癮，雖施用毒品為戕害自身健康之行為，但其多次因施用毒品犯行遭追訴處罰(構成累犯之前科，不重複為評價)，其犯行亦具相當惡性，實屬不該，犯後坦承犯行之態度，將海洛因、甲基安非他命同置玻璃球燒烤吸食之施用方式，及其所述○○畢業、未婚、無子女、與父母同住，前從事夜市小吃工作之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，業均已就被告於原審審理時所呈現之相關刑法第57條所示各款量刑因子加以考量，核無過重之情事。

被告雖以前詞請求本院判處其有期徒刑6月，然被告因刑期增加而移監與否，並非本院量刑應審酌之因素，且被告應依累犯加重其刑，且同時施用第一、二級毒品，自不可僅量處施用第一級毒品罪之最低度刑有期徒刑6月，況原審就被告之量刑，僅在法定得量處之最低度刑(有期徒刑7月)之上酌加2月，實難認有過重之情事。

是以，本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。