臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1067,20230914,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1067號
上 訴 人
即 被 告 邱致翔

選任辯護人 黃逸柔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第438號中華民國112年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年6月7日以111年度訴字第438號判決判處被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年，及為相關沒收之宣告。

被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第106-107、120-121頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、緩刑）。

因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、緩刑）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠原審依雲林縣警察局斗南分局111年11月8日雲警南偵字第1110015956號函暨檢附之偵查報告稱：「被告對於配合警方查缉毒品上游，表現積極態度，極力配合警方，並提供情資，惟蔡民行蹤掌握不定，屢次更改交易毒品時、地，致使警方查缉不易」等語，而認本件並未因被告供述查獲上手之情形。

然被告為警查獲後，即供述其係以Facetime通訊軟體與上手「蔡士閔」聯繫，並於111年5月10日匯款至「蔡士閔」遠東國際銀行帳戶，亦提供詳細帳戶資料，故被告所提供之事證已屬明確，警方當可直接詢問「蔡士閔」有無被告指稱之情事，卻捨此不為，令被告假意與上手「蔡士閔」另為「新」的1次交易行為，再經警方查獲，方得謂有因被告供述查獲毒品來源減刑規定之適用，實屬荒謬。

從而，此部分警方怠惰不為偵查行為之不利益應不可歸責於被告。

又依照最高法院判決意旨，認為若已經供出上手的具體資料可供偵辦的話，就符合供出上手的規定，而不以上手已經被查獲起訴為必要，故本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈡被告前雖有詐欺前科，但判決確定至今已逾5年，符合緩刑條件，請考量被告本案犯罪情節相當輕微，又需獨立扶養未成年子女，有不宜入監服刑之情，請求為緩刑之宣告，賜予被告自新之機會云云。

五、經查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

亦即須被告先有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院111年度台上字第1190號判決意旨參照）。

查被告雖供出毒品來源為「蔡士閔」，然並無因被告之供述而查獲「蔡士閔」販賣毒品之情形，有臺灣雲林地方檢察署112年2月21日雲檢春勤111偵4110字第1129004881號函、112年8月2日雲檢亮勤111偵4110字第1129021136號函各1份（原審1卷第119頁、本院卷第81頁）、雲林縣警察局斗南分局112年2月24日雲警南偵字第1120002792號函暨檢附之職務報告1份、112年7月31日雲警南偵字第1120012495號函暨檢附之相關資料1份（原審1卷第121-123頁、本院卷第71-80頁）在卷可按。

揆之前揭判決意旨，本件並未因被告供出「蔡士閔」而查獲毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

從而，被告及辯護人上訴主張：請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，應屬無據。

㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。

本件被告欲販售之毒品咖啡包計35包，價值新臺幣（下同）1萬3,000元，雖因警及時查獲而未流入市面，尚未造成實害，但被告無視法規範厲禁販毒，仍貪圖不法利益，故意販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品流散毒害，罔顧他人身心健康與社會治安，心態已有可議。

又毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項規定，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之法定本刑為7年1月以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，則其所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（未遂）罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。

從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。

六、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣混合二種第三級毒品成分之本案毒品咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，實屬不該。

惟念及被告犯後始終坦承犯行，且於案發後積極配合員警查案等情，有被告與員警之LINE對話紀錄截圖1份（原審2卷全卷）存卷可參，犯後態度良好，因警及時查獲而未生販賣毒品予他人之結果。

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額。

暨被告自陳高職肄業之智識程度，從事貼磁磚工作，月收入約4萬2,000元，離婚，有1名未成年子女等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，以示懲儆。

復說明：㈠被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（未遂）罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡被告就本案犯行，已於警詢、偵查及法院審理時均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢被告已著手於犯罪行為之實行，但因員警欠缺購買真意，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

七、被告及辯護人雖請求宣告緩刑云云。惟考量：被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且以網路販賣毒品之犯罪模式，對社會危害性極大。

復被告單次交易毒品咖啡包之數量為35包，約定交易金額達萬元以上，以其販賣規模，絕非零星調用之情況。

又緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。

在責任應報限度下，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。

是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律授權目的下之合義務性裁量。

被告對於法律禁令毒品之流通漠視，足認其法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法之心態，其否定規範，侵害法益，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。

從而，本院審酌各項事由，認為被告並無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，是被告及辯護人請求依刑法第74條第1項規定予以緩刑之宣告云云，尚屬無據。

八、綜上所述，原判決所處之刑並無違法或不當之處，被告上訴意旨以本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及請求宣告緩刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。