臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1087,20230921,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1087號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝依婷

選任辯護人 江佩珊律師
上列上訴人因被告行使偽造私文書等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第556號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第602號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回（即所處之刑部分）。

謝依婷緩刑參年。

事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年5月10日以111年度易字第556號判決判處被告犯如原判決附表編號一至七「罪刑」欄所示之罪，各處如原判決附表編號一至七「罪刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。

未扣案之犯罪所得19萬2,438元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑過輕為由提起上訴；

又被告不服而以原審量刑過重及沒收不當為由提起上訴，經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑部分上訴，被告及辯護人皆稱係就原判決量刑（含緩刑）及沒收部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及罪數，均表明未在上訴範圍（本院卷第66-67、126-127頁），足見檢察官及被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含緩刑）及沒收部分。

因此，本院爰僅就原判決量刑（含緩刑）及沒收部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及罪數等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因檢察官、被告均表明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於偵查中否認犯罪，甚至於原審時仍辯稱沒有拿到告訴人給予之款項，或有將款項支付廠商等語，及請求原審函查諸多資料、囑託鑑定筆跡、傳喚證人等等，嗣於財政部南區國稅局、法務部調查局覆函後始認罪，故被告不僅浪費司法資源，更見其犯罪後猶設詞狡飾犯行，犯後態度惡劣。

原審僅以「被告犯罪後最終坦承犯行態度等一切情狀」一語帶過，而未詳加審酌，容有未洽。

㈡被告雖與告訴人達成調解，允諾在111年12月15日前分2期賠償共59萬2,438元，但被告遲至111年12月7日始給付第一期款30萬元（期限為111年11月30日），且於原審審理期間之4個多月，僅還款10萬元，甚於最後一次審理期日，當庭承諾會在112年4月底前清償完畢，亦再次跳票，至今仍有19萬2,438元未清償，自難認有真誠悔悟之意。

再者，本件被告犯罪期間橫跨數年，情節並非輕微。

是原審量處之刑，容有過輕之慮等語。

五、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告已將剩餘調解金額20萬元匯予告訴人，完全履行調解條件，原審量刑情況已有改變。

又被告係因於籌款期間遭遇詐欺集團詐騙，雖詐欺集團有將錢還回來，然因其中有部分是贓款，導致被告的帳戶遭凍結，而無法將錢領出，故被告並沒有要拖延或欺騙告訴人之意。

㈡被告並無其他前科紀錄，甫生產亟需育養幼兒及出外工作清償家人代為之借款，且被告經此次偵、審程序後，已有悔悟並知所警惕，實無再犯之虞，應符合所宣告之刑有暫不執行之情，故請求從輕量刑並為緩刑之諭知等語。

六、經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告利用職務之便及告訴人之信任，侵占其業務上所持有應給付廠商之款項或貨物，又以虛偽之交易事由向告訴人請款而取得財物，所為損及告訴人之財產法益，行為殊不足取。

兼衡被告犯罪後終能坦承犯行之態度，已與告訴人於原審時達成調解，有調解筆錄1份（原審卷第253-254頁）可證，犯罪之動機、手段、所生危害、所侵占或詐得之財物價值。

暨被告自述專科畢業之智識程度，職業為賣菜，已婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處被告如原判決附表編號一至七「罪刑」欄所示之刑（均得易科罰金），並考量被告各類行為侵害法益之同質性、刑法邊際效益遞減、整體可非難性，定其應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形。

又被告既與告訴人於原審時達成民事調解，本應依調解內容給付調解款項予告訴人，而依調解條件，被告應於111年12月15日前給付調解金額完畢，但未依約履行；

復於原審時當庭承諾會在112年4月底前清償完畢，亦未按期給付，直至本院審理期間始行給付調解金額完畢，故被告雖已於本院審理期間給付剩餘調解金額20萬元，仍不得以此以為被告量刑之有利事項。

㈡檢察官上訴請求從重量刑，及被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，均難認有據。

從而，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當；

又被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

七、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，致罹刑典，已坦白認罪，當有反躬深省改過自新之可能，又與告訴人達成調解，並全數給付調解款項完畢，業經告訴人陳明在卷（本院卷第73頁），且有前開調解筆錄1份、第一商業銀行存款憑條存根聯4紙（原審卷第263、271、325頁、本院卷第81頁）可考，經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。

八、撤銷部分（沒收部分）：㈠被告本件犯罪所得共計59萬2,438元(詳如原判決附表「侵占/詐得之貨款或貨物數額」欄所示），而被告於原審時與告訴人達成調解，並已賠償告訴人40萬元，有調解筆錄1份（原審卷第253-254頁）、第一商業銀行存款憑條存根聯3紙(原審卷第263、271、325頁)可稽，又被告於112年8月15日匯款20萬元至告訴人指定之帳戶，有第一商業銀行存款憑條存根聯1紙（本院卷第81頁）可證，故被告已將調解款項全數給付予告訴人，已無犯罪所得。

倘於本判決再諭知沒收犯罪所得或追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。

㈡原審「未及審酌」被告於本院審理期間已將剩餘調解金額全數給付告訴人，而就未扣案之犯罪所得19萬2,438元，宣告沒收及追徵，容有未洽。

㈢被告上訴意旨以其事後已將剩餘調解金額20萬元匯予告訴人，完全履行調解條件，而以原審未及審酌上情致沒收有誤為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，期臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官黃信勇提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。