臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1095,20230823,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1095號
上 訴 人
即 被 告 廖重惠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第16號中華民國112年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第2692號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查，原審判決後，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，並於本院準備程序及審理時表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數不提起上訴(見本院卷第88頁、第139頁)，是本件被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。

二、駁回上訴之理由：

㈠、原判決以被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告曾施用毒品，前經送觀察、勒戒並執行完畢，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用毒品犯行，顯未記取教訓，實應非難，並考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段與其自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。

經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

㈡、被告固以其前因施用第二級毒品經觀察勒戒釋放後，每隔3個月向警察機關報到、驗尿，於111年10月、112年1月、112年4月合計3次驗尿結果，均無施用毒品反應，足證被告已戒除毒癮。

本案被告施用海洛因時因罹患皮蛇疼痛難耐，朋友好意送被告摻有海洛因之香菸，讓被告施用止痛，才施用海洛因治病，被告事後為警查獲，才知行為觸法，立即自願參加臺南市政府毒品危害防制中心藥癮治療，足見被告非蓄意施用毒品，且已有戒除毒癮決心，無再犯之虞。

被告獨子於112年3月2日自住處4樓摔下，造成腦出血、全身多處骨折，被告是唯一家人，若入監執行，無法照顧入住加護病房之子，兒子有生命危險，希望改判被告接受毒品替代療法或服社會勞役代替徒刑為由，提起上訴，指摘原判決量刑過重或判決處刑不當。

然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

被告前因施用第二級毒品，經觀察勒戒後，甫於110年11月3日執行完畢釋放，相隔近10個月，又為本件施用第一級毒品犯行，依法即須判決處刑，法院對此並無斟酌裁量以其他社區式治療或再次裁定觀察勒戒之方式，替代判決處刑，被告請求以其他戒癮治療或服社會勞務方式替代判決處刑，顯無理由。

另被告於偵訊及原審均供稱其本件施用海洛因動機是因骨頭痛(見偵卷第38頁；

原審卷第89頁)，而非罹患皮蛇，被告辯解其施用海洛因之動機前後不符，是否可信，已非無疑，更何況被告若於案發時罹患皮蛇，疼痛難耐，理應就醫尋求合法方式解除疼痛，焉有已知毒品不可施用，猶執意違反法律，事後才以此為由，企圖博取同情，求得輕判，被告此部分上訴理由，亦不可採。

另被告之子縱使受傷，入住加護病房，亦有專職醫療人員照護，被告僅得於醫院規定時間內探視，不得任意進出病房，遑論長住加護病房內照顧其子，而其子若轉入普通病房或可出院返家有照護需求，自有社會福利制度予以支持，均毋庸被告隨侍在側亦不致有生命危險，被告此部分上訴理由，委難憑採。

從而，本件量刑條件與原判決時之情況相同，並未有任何改變，且原判決就施用毒品之刑罰性質、被告犯後態度、犯罪動機、家庭經濟狀況等，均已採為量刑基礎予已審酌，並無漏未審酌刑法第57條各項量刑因素之情形，本院自不得單就量刑部分指摘原判決量刑過重而予以撤銷甚明，被告上訴經核均無理由，應予駁回。

三、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。