臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1097,20230922,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1097號
上 訴 人
即 被 告 翁祥徵
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第313號中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第253號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、翁祥徴與陳祥勝為相識多年之朋友，於民國110年11月9日20時45分許，嘉義市○○○駕車返抵嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號翁祥徴居所前，因陳祥勝欲向翁祥徵之叔叔翁偉力及家人尋釁而口出惡言，翁祥徵頓時心生不滿。

其明知人體腹部為多數重要臟器之所在，如以鋒利刀械直接砍劈，可能造成大量出血、腹部重要臟器功能喪失，導致死亡結果之發生；

亦明知頭部為腦部組織之所在，更為身體各部分功能之中樞，如以鋒利刀械直接砍劈，足以造成腦部組織受創、生理機能嚴重受損，導致生命功能之喪失。

且其當時均可預見其持鋒利刀械砍劈陳祥勝腹部、頭部，可能致使陳祥勝腹部受創大量出血，或腦部組織受創，進而發生死亡之結果。

翁祥徴竟基於縱使陳祥勝發生死亡結果亦不違背其本意之接續殺人未必故意，自其上址居所水槽下方拿取其所有之鋼製銀色西瓜刀1把，持上開西瓜刀，朝陳祥勝腹部、肩膀及大腿等處接續猛砍數刀，致陳祥勝受有前胸壁開放性傷口約2公分、上腹壁開放性傷口約14公分和10公分（合併肌肉斷裂，深及骨頭）、右上背部開放性傷口約12公分（合併肌肉斷裂，深及骨頭）、左側肩膀開放性傷口約7公分（合併肌肉斷裂，深及骨頭）、右側大腿開放性傷口約4公分和3公分。

因翁祥徵之兄翁祥熙當時於屋內，聽聞屋外有吵架聲音，遂出外查看，發現翁祥徵與陳祥勝互為扭打，翁祥熙立刻上前將其等2人拉開。

翁祥徵復用力掙脫翁祥熙之阻攔，基於上開殺人之接續未必故意，接續用力猛砍陳祥勝之頭部，致陳祥勝受有頭皮開放性傷口約10公分（深及骨頭）之傷害。

嗣因翁祥徵父親翁偉峯亦至屋外查看，翁偉力亦返回上開處所，其等2人協助翁祥熙分開陳祥勝、翁祥徵。

翁祥熙並即通知消防局人員將陳祥勝送醫急救，陳祥勝始倖免於死而未遂。

另經警接獲119轉報而到場處理，查悉上情，並扣得上開西瓜刀1支。

二、案經陳祥勝訴請嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」

（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

（第3項）。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。

又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱之「無罪」，尚包括下級審判決就有關係部分於理由內說明不另為無罪諭知之情形（最高法院111年度台上字第657號判決參照)。

㈡查原判決認定被告翁祥徵基於殺人之未必故意，於前揭時、地，持扣案西瓜刀接續砍劈告訴人陳祥勝腹部、頭部等處，致告訴人受有上揭身體傷害，經被告之兄翁祥熙、被告之父翁偉峰及隨後返回的被告叔父翁偉力協助分開告訴人與被告，並通知消防局人員將告訴人送醫急救，告訴人始倖免於死，認定被告犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

原判決另就被告於上開持刀揮砍過程中，將告訴人所有手機（iphone廠牌、型號i7）1支砍壞，致該手機不堪使用，被訴另犯刑法第354條毀損罪嫌部分，以檢察官所提出之證據不能證明被告有毀損告訴人上開手機之故意，因此部分與前揭殺人未遂有罪部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示僅就原判決「量刑」提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收扣案西瓜刀1支，均不爭執，不在上訴範圍（本院卷第72、95頁），檢察官對於原判決並未提起上訴，依前揭刑事訴訟法第348條第3項規定，本院以經原判決認定之犯罪事實、罪名為基礎，審理範圍僅限於原審判決依殺人未遂罪量處之刑是否合法、妥適，不及於經原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收及不另為無罪諭知部分，並臚列經原判決認定殺人未遂之犯罪事實如上。

二、被告翁祥徵上訴暨辯護人辯護意旨略以：被告現年00歲，前程尚待開展，家庭經濟狀況○○，尚須扶養年邁父親，月入不敷出，如長期入監，錯過照顧父親之關鍵時間，勢必因本案一時意氣用事而難以回歸社會，於社會警示、教化，亦無功效，原判決量處之刑度過重，且因被告無法配合告訴人高額請求未給予緩刑，顯有悖於罪刑相當原則及比例原則，原判決忽略被告涉犯之殺人未遂罪，係基於可責程度較低之不確定殺人故意而為，量刑仍有再向下調整空間，請撤銷改判，量處較輕之刑，並給予緩刑宣告，以勵自新等語。

三、上訴之判斷㈠依未遂犯減輕被告基於殺人之接續未必故意，先後接續持刀砍劈告訴人肩、腹、大腿、頭部等身體部位，為接續犯，應論以一罪。

被告所犯殺人未遂罪部份，雖已著手於殺人犯罪之實行而不遂，為未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，原判決已依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡被告之犯罪情節 被告與告訴人為相識多年的朋友，案發當日告訴人猶駕車搭載被告同遊嘉義市區、○○○等地，可見彼此間有相當情誼，並無仇怨糾紛。

因被告叔父翁偉力以被告翌日要上臺北工作，要求告訴人將被告載至火車站搭乘火車，或載返○○鄉居所，所使用的語氣引發告訴人不悅，致告訴人於駕車將被告載返○○鄉被告居所時，對被告家人有尋釁之言語，被告隨即取出鋼製銀色西瓜刀，對未持危及生命、身體安全等工具的告訴人腹部、肩膀及大腿等處接續猛砍數刀，已造成告訴人腹部、右上背、左側肩膀、右側大腿等處相當嚴重的傷害，且在被告之兄翁祥熙聞聲出來，將被告與告訴人拉開後，猶不罷手，仍掙脫翁祥熙的阻攔，承前殺人之未必故意，接續持刀猛砍告訴人頭部。

審酌被告持以砍殺告訴人之扣案鋼製西瓜刀全長39.5公分，其中刀刃27.5公分、刀柄12公分（警卷第63頁），造成告訴人所受刀傷共7處，所受傷勢合併肌肉斷裂，深及骨頭，亦有卷附告訴人提出聖馬爾定醫院診斷證明書可資佐證（警卷第36頁），足認被告砍殺告訴人之力道甚為猛烈，已達縱使告訴人發生死亡結果，亦不違反其本意之殺人未必故意，完全沒有顧及彼此先前的情誼，若非在場被告家人翁祥熙、翁偉峰及其後返回該處的翁偉力及時通知消防局人員將告訴人送醫急救，告訴人恐難以避免發生死亡結果，是被告縱然基於一時激憤而為，然犯罪情節實屬至為嚴重。

㈢本案不適用刑法第59條酌減其刑⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，而上開規定本為裁判之酌減，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，與法律上之減輕只須具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，亦迥不相同。

⒉被告固因告訴人駕車搭載被告返回被告居所時，告訴人有對被告家人尋釁之言語，但告訴人當時未持任何足以危害生命、身體安全的工具，二人在武器上已非平等，且當時所在被告居所尚有被告之兄翁祥熙、被告之父翁偉峯，反而告訴人才是人單勢薄，被告逕持扣案西瓜刀接續朝告訴人致命部位砍劈數刀，並在被告之兄翁祥熙已將二人拉開後，仍用力掙脫翁祥熙之阻攔，承前殺人犯意，接續猛砍告訴人頭部，顯見意氣用事的心態高於保護家人，所為不僅造成告訴人前揭至為嚴重的身體傷害，亦屬危害社會治安之重大犯罪。

⒊被告犯後固坦承有持扣案西瓜刀砍劈告訴人，然參其警詢供述：當下記得有人將我拉開，我並沒有再衝上去砍他（警卷第5頁），於偵訊時供述：當時是拉扯不小心劃到的等語（偵卷第55、57頁），不無避重就輕之嫌。

被告復於原審審理期間，在明知案件已追訴、審判之情況下，先是無故不到庭，遭原審通緝，其後或因無法籌措口頭合意之賠償金額，而刻意不到庭，再度遭原審通緝，有原審法院通緝書在卷足憑（原審卷一第215、329頁），亦不無有逃匿規避審判之嫌，及不願面對本案之情事。

⒋被告於原審112年1月13日準備程序時，在法官試行和解下，口頭達成賠償新臺幣50萬元之合意，給付方式為被告於112年2月15日前先給付10萬元，112年3月15日給付10萬元，112年4月15日給付5萬元，餘款25萬元再按月給付1萬5,000元，告訴人當庭書立上開給付之匯款帳戶，由原審法院列印影本交付被告收受，有原審112年1月13日準備程序筆錄及告訴人書立之匯款帳戶資料在卷（原審卷第269-275頁），然被告嗣後並未履行上開給付，有原審法院詢問告訴人及被告之電話紀錄在卷（原審卷第279、295頁）。

被告於本院112年8月15日準備程序時供承：沒有能力履行賠償等語（本院卷第77頁），另稱願意自112年10月5日起按月支付1萬5,000元，惟總金額須降至30萬元之賠償條件（本院卷第77頁），然經本院三度電話聯絡告訴人，告訴人電話均轉為語音，顯見告訴人已無調解意願。

⒌審酌以上各情，被告本案犯罪情節嚴重，衡以被告之犯後態度，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，雖一度與告訴人口頭合意和解條件，但未依和解條件履行賠償給付。

本案所犯殺人未遂罪，法定刑雖為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，但在依未遂犯減刑後，有期徒刑部分已大幅減為5年以上，審酌本案犯罪情節，並無科處法定最低度刑仍嫌過重之情形，要難再依刑法第59條規定於法定刑外再酌量減輕其刑。

㈣維持原審判決之理由⒈按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

⒉原判決就被告所犯，依未遂犯規定減輕其刑後。

依公政公約及經濟社會文化權利國際公約之規範，納入刑法第57條量刑事由，整合出三階段量刑判斷框架。

於第一階段，依「犯行個別情狀」事由，即審酌本案被告之犯罪之動機、目的、犯罪時所受之剌激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害，初步劃定以有期徒刑7年為被告責任刑之上限。

於第二階段，審酌「行為人個人情狀」事由，即生活狀況、品行、智識程度、犯後態度，調整責任刑，將責任刑上限向下調整為有期徒刑6年6月。

於第三階段，就更生改善可能性等其他與案件相關之量刑因子，審酌被告無犯罪前科，素行尚稱良好，有正當職業，具備家庭、親情支持、慰藉功能，且在年紀漸增，思慮更加成熟後，更生改善之可能性極高，有助於再社會化、矯正、再犯可能性降低等有利因素，再向下調整責任刑為有期徒刑6年。

核原判決量定之刑罰，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條各款所定科刑之一切情狀，兼考量被告的更生可能性，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，已兼顧於被告有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

被告提起上訴，執前詞主張原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈤本院維持原判決對被告量處之有期徒刑6年，被告已不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之規定，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。