臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1130,20240312,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1130號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇鉦龍
上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1256號中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營少連偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於子○○刑之部分均撤銷。

子○○各處有期徒刑拾月（公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分）、壹年（成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分）。

應執行有期徒刑壹年捌月。

理 由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案被告經原審判決判處被告子○○「犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算壹日；

又成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算壹日。

應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1000元折算壹日。

緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付3萬元，及接受法治教育課程3場次。」

，僅有檢察官提起上訴，明白表示僅針對原審宣告之「刑」提起上訴，請求本院對被告從重量刑（本院卷第284頁審理筆錄參照），被告也表明其對於原審認定的犯罪事實、罪名及罪數均不爭執（同上出處），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名及罪數」並不在本院審查範圍（刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍即僅以原審認定的「犯罪事實、罪名及罪數」為基礎，就原審判決「量刑」妥適與否進行審理。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告子○○於原審判決犯罪事實一㈠（下簡稱甲犯罪事實）之犯罪過程中，其與同案被告邱慶丁、陳咨宏，僅因同案被告邱慶丁當天對在○○000門口聊天之被害人庚○○、甲○○不滿，即持安全帽攻擊素不相識且無任何糾紛之被害人庚○○、甲○○，依監視錄影畫面，被告在庚○○想逃離時，還抓住庚○○拖行，不讓其離開，甚至在庚○○已蜷縮跪伏在地，被告仍持雨傘、置傘鐵架持續攻擊毆打跪倒在地庚○○，然後又將庚○○拖回「○○000」門口以雨傘毆打庚○○，造成庚○○受有背部多處撕裂傷之傷害（另一被害人甲○○未提出傷勢診斷證明）；

另被告於犯罪事實一㈡（下稱乙犯罪事實）之犯罪與同案被告乙○○、戊○○、癸○○及少年丑○○（00年00月生）等人，僅因丑○○對在「○○○○」000門口等車之被害人辛○○不滿而生之糾紛，即共同毆打素未往來、並不相識之辛○○，致辛○○受有頭部損傷、左側眼結膜出血、右耳擦傷、右肩擦傷、流鼻血、部分牙齒斷裂之傷害，在場勸阻之告訴人友人丁○○、壬○○、己○○、丙○○等人，亦遭攻擊（被害人丁○○因遭安全帽攻擊而眼鏡毀損，壬○○因此受有鼻子紅腫、左臉頰腫脹，被害人己○○、丙○○遭攻擊然並未受傷），被告上述犯罪情節，難認有何於客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境，縱被告犯後坦承犯行，其中原審犯罪事實一此等犯罪情節，難認被告乙○○、戊○○及癸○○有何於客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境，縱被告乙○○、戊○○及癸○○犯後均坦承犯行，並因少年丑○○與告訴人辛○○無條件達成和解，亦同時對被告乙○○、戊○○、癸○○撤回告訴，然此僅得為法定刑內從輕科刑之審酌，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，原審依刑法第59條規定，對被告乙○○、戊○○及癸○○酌減其刑，應於法不合。

縱被告犯罪後坦承前述甲、乙犯罪事實，而甲犯罪事實之被害人未提出告訴，而乙犯罪事實部分，因少年丑○○與被害人辛○○無條件達成和解，亦同時對被告撤回告訴，然此僅得為法定刑內從輕科刑之審酌，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，原審依刑法第59條規定，對被告酌減其刑，應於法不合。

㈡被告前因強盜等案件，經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第830號判決各處有期徒刑8月、6月、3月，定應執行刑8月，於112年1月10日判決確定，被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，顯與上開緩刑要件未合；

且觀諸被告僅因細故，於凌晨時分在上開000門口叫囂，並毆打本件被害人，使週遭住戶、不特定往來之人恐懼不安，對社會公共秩序、安寧造成甚大危害，被告無視法律，實不宜輕縱，是原審判決給予被告緩刑宣告，自有違誤。

三、刑之加重減輕㈠刑之加重被告成年人，與少年丑○○共同犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（乙犯罪事實），考量其等聚眾毆打時，對周遭住戶安寧及對特定往來之人之安全造成危害非輕，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

㈡被告並無刑法第59條規定之適用按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

查被告與甲犯罪事實之被害人庚○○、甲○○及乙犯罪事實之被害人辛○○均素未往來、並不相識，僅分別因友人即同案被告陳咨宏、同案少年丑○○與被害人間之糾紛，即分別於甲犯罪事實中與同案被告邱進丁、陳咨宏；

於乙犯罪事實中，與同案共犯邱慶丁、乙○○、戊○○、癸○○等人共同毆打攻擊毆打被害辛○○及在場勸阻之辛○○友丁○○等人，致被害人及在場勸阻之辛○○友人受有前開傷勢及財產損失（丁○○之眼鏡毀損），此等犯罪情節，分別對被害人及辛○○在場友人、公共秩序與安全產生不小之危害，具相當惡性，縱被告犯後均坦承犯行，並於乙犯罪事實中，因少年丑○○與辛○○無條件達成和解，亦同時對被告撤回告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀在卷可憑（營他卷二第227頁、營少連偵卷第163-165頁），被告上述犯罪情節，相較被告所犯各罪之最低法定刑度（甲犯罪事實為有期徒刑6月，乙犯罪事實經依前述規定加重其刑後為有期徒刑7月），難認有何於客觀上足以引起一般同情之特殊狀況存在，均無從依刑法第59條規定對其等酌減其刑。

四、撤銷改判之理由及量刑㈠原審以被告於甲犯罪事實犯刑法第150條第1項之罪；

乙犯罪事實犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第150條第1項之罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟何以依被告甲、乙犯罪事實所列之犯罪情狀觀之，相較其所犯之罪得量處之最低法定刑，均無情輕法重而有刑法第59條規定適用乙節，業經本院述之如前，原審依刑法第59條規定度被告酌減其刑，應有未當，檢察官上訴以此指摘原判決不當，其上訴有理由；

另原審對被告為前述支付負擔緩刑宣告，然被告前因犯詐欺案件，業經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第752號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，於112年3月10日確定；

另又因犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、恐嚇危害安全罪，經原審法院以110年度訴字第830號各判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金，以1千元折算1日，於112年1月10日判決確定；

另因犯恐嚇取財未遂罪，經原審法院以110年度訴字第830號判處有期徒刑8月，經被告提起上訴後，於112年5月30日撤回上訴確定，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見被告於原審判決時（112年4月26日），即曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，顯與上開緩刑要件未合，不能對其為緩刑宣告，且非無前科，然原審於量刑審酌時，猶認被告並無前科（見原判決第3頁），且對被告為緩刑諭知，均顯有違誤。

原判決量刑及緩刑宣告既有前述不當之處，檢察官執此上訴為有理由，自應由本院將被告刑之部分撤銷改判。

㈡量刑審酌被告僅因細故即聚眾與共犯邱進丁、陳咨宏（甲犯罪事實）、與共犯邱進丁、乙○○、戊○○、癸○○及少年丑○○，分別對被害人庚○○、甲○○及被害人辛○○與其友人丁○○等人下手實施強暴，所為分別造成被害人受有前述傷害、被害人辛○○與在場勸阻之友人亦有前述傷害與財產損失，同時其行為亦危害現場公共秩序現場，使在場之公眾恐懼不安，所為實非可取，且被告屢因細故即對他人暴力相向，均具相當惡性，被告犯後均坦承犯行，而被害人庚○○、甲○○未提出告訴，被害人辛○○亦因與少年丑○○和解，故無條件撤回對被告之傷害告訴，被告並未賠償被害人；

被告前因強盜等案件，經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第830號判決各處有期徒刑8月、6月、3月，定應執行刑8月，於112年1月10日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其素行較乙犯罪事實之其他共犯乙○○、戊○○、癸○○為劣，而其他共犯已經本院改判有期徒刑10月；

暨被告所陳其○○○○，前從事○○○，離婚，育有一子之智識程度與家庭、經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯甲、乙二犯罪事實所示犯罪，分別量處如主文第二項所示之刑。

並考量被告所犯二罪之犯罪類型、態樣、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並衡以刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑為如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官白覲毓提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
附錄法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。