臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1141,20240111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1141號
上 訴 人
即 被 告 陳星傑


陳彥翰


上二人共同
選任辯護人 蕭人豪律師
陳思紐律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1350號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第25767號；
移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第4036號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、本件上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。

又被告2人於本院民國112年12月21日審理時均已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。

對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第158頁），均業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等其他部分。

是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

貳、駁回上訴之理由：

一、被告2人上訴意旨略以：㈠被告乙○○並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，僅係因一時失慮而為本件犯行。

且被告乙○○後於112年6月4日至臺南市政府警察局刑事警察大隊製作供出大麻種子來源筆錄，已向警方供出大麻種子來源，犯後情況顯有變更，請就犯後態度部分予以審酌。

㈡被告2人所為栽種大麻犯行，固有不當，惟被告2人栽種期僅2月有餘，期間尚短，栽種數量非鉅，亦尚未製成毒品，本案尚無證據證明其等另有販賣牟利情形，亦無證據證明有流入市面，對社會治安、國民健康之危害相對較小，所生危害尚屬輕微，原審雖依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，惟刑度尚屬過重。

㈢另因毒品危害防制條例第12條第2項本質上屬製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且經比較同條例第12條第3項因供己施用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有期徒刑，但就非僅供己施用之情形，仍須適用同條例第12條第2項處以5年以上之有期徒刑，法規適用上有未符罪刑相當及比例原則之情況，又本案被告2人犯行相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪，且偵查中、審判中均自白之情況，反而最低刑度更重，更可突顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形，請法院考量被告2人犯罪情節較輕、偵查中及審判中均已自白，且被告乙○○亦自行向警察供出大麻種子來源，依刑法第59條減輕其刑，並依釋字第790號解釋意旨遞減其刑，並賜予緩刑之宣告等語。

二、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

而查：原審就被告乙○○、甲○○所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，均依刑法第59條規定減輕其等之刑。

復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告2人無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為殊為不該，復考量被告2人犯罪動機、目的、手段、情節、栽種大麻植株之規模及數量、所栽種大麻植株未流入市面等情狀，並念及被告2人於偵查及原審審理時均坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度；

兼衡其等種植大麻期間非長、發芽成株之大麻為數不多，且尚無證據證明其等栽種之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；

再衡酌被告乙○○於本案之前無相同或類似前科之素行、被告甲○○前有偽證之犯罪前科（依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，作為量刑參考），分別有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參；

暨被告乙○○於原審審理時自述專科畢業之智識程度、已婚、育有二名未成年子女、目前從事臨時工、月收入約新臺幣（下同）6至7萬元、需扶養父母及小孩；

被告甲○○於原審審理時自述國中畢業之智識程度、未婚無子女、目前從事油漆工、日薪1,500元、無人需其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第41至42頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項、第2項所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

㈡被告乙○○上訴意旨固指稱：被告乙○○於112年6月4日已向警方供出大麻種子來源，犯後情況顯有變更等語。

而本院依被告乙○○及其辯護人之聲請向臺南市政府警察局刑事警察大隊函詢被告乙○○於112年6月4日供出大麻種子來源之調查進度一情，經覆以：被告乙○○自行於112年5月3日在本大隊警詢指述大麻種子來源之毒品案，案續調查中等語，有臺南市政府警察局刑事警察大隊112年9月21日南市警刑大偵七字第1120591595號函在卷可考（見本院卷第109頁），且由本院於112年12月20日再次詢問該案調查進度，經回覆：目前沒有偵辦結果等語，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷足佐（見本院卷第151頁），是尚難憑此遽認有何上開被告乙○○上訴意旨所指量刑基礎變更之情。

㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。

查被告2人上訴意旨所指關於被告2人之素行、犯後態度及犯罪情節等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，且據前述，被告2人於上訴本院後，並無新生有利於其等之量刑事由，可供本院審酌，稽此，被告2人執憑前詞主張原審量刑不當，要求從輕量刑等語，難謂得以逕採。

㈣上訴意旨復執前揭情詞，主張本件被告2人應依釋字第790號解釋意旨遞減其刑，惟原判決於理由欄已詳予說明：立法者已參照司法院釋字第790號解釋意旨，於毒品危害防制條例第12條增訂第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定，並於111年5月4日修正公布，同年月6日施行，是本件即應審酌被告2人是否構成該項之要件，而無釋字第790號解釋適用之餘地。

然被告2人意圖供製造毒品而栽種大麻之目的係為販售營利，並非單純供自己施用所用，顯與毒品危害防制條例第12條第3項之規定不符，亦無該項規定之適用等情（見原判決第6至7頁），核無未合，則以上訴意旨此部分所指情節，要非有據足取。

㈤再按刑法第74條第1項係規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

」，復按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；

我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；

且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。

則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。

依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1877號判決意旨參照）。

本件被告乙○○、甲○○係經原審就其等所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，分別量處有期徒刑3年、2年8月，且被告甲○○前於107年間，因偽證案件，經臺灣新竹地方法院判決處有期徒刑3月確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，即被告甲○○亦曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸前揭說明，被告2人均核與刑法第74條第1項規定之緩刑條件不符，本院自無從為緩刑之宣告，被告2人上開所請於法未合。

㈥據此，被告2人上訴意旨所指各節，均非足取。

從而，被告2人提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳冠霖提起公訴及移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。