臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1625,20240329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1625號
上 訴 人
即 被 告 林文豐


選任辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第263號中華民國112年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2249號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林文豐明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、栽種、製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國111年3月、4月間某日起，透過不詳網站，以每顆新臺幣(下同)800元之價格，陸續向真實姓名年籍不詳之賣家購買大麻種子共約60顆，並利用其本身栽種蘭花之技術、設備及上網搜尋栽種大麻之相關資訊，在其位在嘉義縣○○鎮○○里○○000○00號住處(下稱大林鎮過溪里住處)旁蘭花溫室內，將上開大麻種子放在沾濕的衛生紙上，裝置在盆子內進行培養，並以肥料、抽風排氣等設備進行栽種，接續以此方式使之生長成株。

俟前開大麻植株成長後，再以分株扦插方法培育其他大麻幼株，並將栽種成功之分株幼苗移入盆栽內使之生長成株，期間復將部分幼苗搬運至其向不知情友人石幸岳(涉犯製造第二級毒品罪嫌，業經臺灣嘉義地方檢察署以112年度偵字第3068號為不起訴處分)承租位於雲林縣○○鎮○○段0000地號土地(下稱0000地號土地)上之溫室冷房內，接續以相同培育方式使之生長成株，待所栽種之大麻成株開花後，即以剪刀將大麻花剪下，並吊掛在桿子上使其自然晾乾或使用風扇烘乾，使大麻花乾燥而達於易於施用之程度，再蒐集放入袋子中儲存，而接續製成含有大麻成分之大麻煙草。

嗣因警方另案調查林文豐之子林宏晉販賣毒品案件，於112年2月21日6時30分許，持原審核發之搜索票至林宏晉上開大林鎮過溪里住處執行搜索，過程中搜獲附表編號1、4所示林文豐所有之大麻成品7包（毛重223.62公克）、大麻種子3罐等物，林文豐隨即坦稱其有種植大麻，並主動帶警前往栽種大麻植株之大林鎮過溪里住處旁之蘭花溫室而自願同意警察搜索；

警復於同年月23日19時5分許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至0000地號土地執行搜索，扣得林文豐所有如附表編號2、3、5至10所示之物，始查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局(下稱民雄分局)報告臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：

一、被告就上開犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第190、276頁），查被告於上開時地，透過網站陸續購買大麻種子，以其技術栽種大麻，待大麻成株開花後，即以剪刀將大麻花剪下，以自然晾乾或使用風扇烘乾，蒐集置袋儲存之事實，經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承在卷（警卷第4至7頁，偵卷第17至20、219至222、231至232頁，原審卷第49至50、84至86頁），並有原審112年聲搜字116號搜索票、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局現場證物清單、搜索現場、大麻植株照片(被告以手機拍攝所栽種大麻之照片)、民雄分局112年2月21日偵查報告(暨大林鎮過溪里住處旁蘭花溫室之現場照片)、嘉義縣警察局112年3月24日嘉縣警鑑字第1120018349號函暨所附附件(資料稽核表、現場勘察採證報告、現場示意圖、現場照片、勘察採證同意書、現場證物清單、支援申請單)各1份、扣案物品照片2份、民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據3份等資料在卷可憑(警卷第13至25、28至48頁，他卷第5至11頁，偵卷第79至205、223至227、229、249至268、275頁)，且有附表編號1至10所示物品扣案可佐。

又附表編號1至3所示乾燥大麻煙草，經檢驗結果均含第二級毒品大麻成分；

附表編號4所示大麻種子，經隨機抽樣為發芽試驗，種子發芽率40%，且檢驗含第二級毒品大麻成分；

附表編號5、6所示大麻植株，其經送鑑驗並抽樣檢驗結果均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局112年5月18日調科壹字第11223909530號濫用藥物實驗室鑑定書在卷足稽（偵卷第283至284頁），得以佐證，足認被告於本院之任意性自白與事實相符，應足採信。

二、被告前於原審時雖曾辯稱：我沒有種過大麻，且因為有養鴿子，要給鴿子當點心使用；

我沒有要製造大麻；

種大麻並非是要販賣，是等以後合法後才會販賣等語。

於本院審理時雖為認罪表示，但仍爭執其不知違法，其對種植大麻屬製造毒品之行為欠缺理解，對風乾之行為為製造無所知云云，辯護人則為被告辯護稱：被告沒有製造毒品之犯意，只因其具有栽種植物專長及研究之興趣，才買大麻種子在自家蘭園中試驗性栽種，並非製造毒品而栽種；

被告不知法律規定，僅因興起試種大麻，培養成株、開花、剪花、乾燥，這些程序只是種植大麻過程，是被告試驗性所為等語。

經查：㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、110年度台上字第6134號判決意旨參照）。

本案被告雖辯稱我沒有要製造大麻等語；

其辯護人已以前詞為其辯護，然查：⒈被告於原審審理中已自承確實有購買大麻種子栽種大麻，並以扦插方式繁殖，之後並將成長之大麻植株乾燥，復以剪刀將乾燥之大麻剪碎或捏碎、本案扣案如附表編號5、6所示大麻植株、附表編號1至3所示乾燥大麻煙草、附表編號4所示大麻種子均為栽種後之成品等情無訛（原審卷第84至86頁），被告雖曾辯稱其並無製造第二級毒品大麻等語，然參以被告於警詢供稱：我先栽培種子、利用培養土栽種，發芽後分株，約在000年00月間，有些開花可收成，我才開始採收；

我利用剪刀從該株莖側芽剪下、倒掛，利用風扇等相關設備將其烘乾乾燥，我採收過太多次了，已經不記得了，每次採收數量不等，大麻花採收烘乾後就是成品，收成部分都是拿來自己吸食，其餘都讓警方查獲等語(警卷第5頁反面至第6頁)；

及於偵查中供稱：我將大麻種子發芽，就以扦插分株，約4、5個月後就採收，將大麻側芽剪下來，吊掛自然風乾，再用蘭花園內電風扇吹乾，約5至6天就會乾掉；

我採收很多次，只有大麻長出花，就把花剪下來；

扣案之乾燥大麻是以上述流程製造等語(偵卷第18頁)。

又附表編號1至3所示乾燥大麻煙草、附表編號4所示大麻種子、附表編號5、6所示大麻植株，經抽樣檢驗結果含大麻成分，業如前述，核與被告前開於調查及偵查中所述相符；

復有如附表編號7至9所示供犯本案種植大麻所用之物扣案可佐，則被告有以人為方式加工施以助力，且其剪取所栽種之大麻經乾燥後，已足供立即施用之事實，應堪認定。

⒉至被告辯護人於原審審理時，曾以被告之行為應僅係為栽種大麻行為，縱被告所為違反毒品危害防制條例，亦僅涉犯同條例第12條第2項栽種大麻罪，非同條例第4條第2項製造第二級毒品罪等語為被告辯護。

惟按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。

查被告於本案除以大麻種子栽種使之發芽，並以扦插方式繁殖，之後並將成長之大麻植株採收、乾燥後，已達可供施用之程度，已如前述，其於警詢時亦自承「大麻花採收烘乾後就是成品了」之語（警卷第8頁），則被告於本案所為已該當製造大麻，非僅為栽種大麻，是以，被告顯已利用人為方式加工施以助力使之達於易於施用之程度，自屬製造第二級毒品大麻既遂無訛。

上開辯護意旨認被告所為僅屬栽種大麻階段等語，亦不足採信。

㈡被告另辯稱其不知種植大麻所為係構成製造毒品罪之違法行為一情，惟按：⒈刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。

該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；

至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

然法律頒布，人民即有知法守法義務；

是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院107年度台上字第4252號判決意旨參照)。

另刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之可罰性或相關之處罰規定為必要，祇須行為人知悉其行為違反法律規範，即應認其具有違法性認識。

又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之(最高法院109年度台上字第621號刑事判決意旨參照)。

再違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院107年度台上字第2129號判決參照）。

⒉毒品為各國嚴加防範、查緝之違禁物，其中製造毒品更屬任何國家均禁止之重罪；

大麻既屬毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，栽種及製造成品以供施用即為法所不許，被告自陳為農專畢業，平日以種植蘭花為業，對於栽種、農藝為其專業，以其教育程度及社會經歷，豈會對於我國法律規範「大麻」為第二級毒品一事毫無所悉；

況且被告於警詢時供稱「其對種植方面有興趣，就到網路上搜尋栽種大麻的之資訊」，且認為栽種成功可以增加收入等語（警卷第3頁正反面），於原審羈押訊問時亦坦稱其知道種植大麻之嚴重性、因為種大麻有罪會害怕所以將手機內訂購大麻種子的紀錄刪除等語（聲羈卷第21頁），於原審審理時猶稱其等以後臺灣合法之後會像他國一樣栽種等語（原審卷第85頁），顯見被告確實知悉大麻為我國法律規範之毒品無訛，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健康之戕害，恣意栽種、製造大麻毒品，被告主觀上並無欠缺對於栽種大麻植株以製造大麻毒品之違法性認識，本案自無刑法第16條之適用。

故被告及辯護人主張本案有刑法第16條但書減刑規定之適用，當無可採。

㈢至於被告上訴主張其有精神障礙，有其就醫之病歷表可參，有不自主之行為出現之語，主張其有刑法第19條之減刑事由云云，辯護人則請求依刑法第19條第2項規定減輕被告之刑。

惟按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」

、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」

刑法第19條第1項、第2項定有明文，惟上開因精神障礙或其他心智缺陷而減輕或阻卻責任能力，並非凡有精神障礙或其他心智缺陷之情形，即當然得任意援以為主張、抗辯並加以適用而降低或免除刑責，而是需要行為人於「行為時」確實存有精神障礙或其他心智缺陷之狀態，且因為上開狀態致使行為人辨識行為違法之能力或依其辨識而為行為之能力有所欠缺或顯著減低為必要。

又責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例。

就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷。

前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力。

亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力（刑法第19條立法理由參照）。

而關於辨識能力與控制能力二者間有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權綜合卷證判斷評價之。

經查：⒈依被告於本院所供，其本件栽種大麻植株之源由，供稱：「並沒人叫我種植，疫情期間我自己異想天開。」

、「我那時候是從網路得知種植大麻技能，我認為蘭花園的環境很類似。」

、「種植過程中沒有問過專家、別人，是我看網路得知種植技術，這對我們做農的是反射動作，這麼大的罪，我是異想天開種植這個，我認為可能是我精神方面的問題。」

等語（本院卷第188頁）；

而依被告提出之財團法人臺中仁愛之家附設靜和醫院病歷資料1份(本院卷第27至90頁)，內容顯示被告於80年9月26日經醫師診斷有濫用藥物（安非他命）躁症發作等病症曾住院治療、於00年00月0日出院之醫療紀錄，及被告提出財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱大林慈濟醫院）病歷資料1份（本院卷第163至179頁）內容顯示被告於96年6月、99年12月、112年4月、6月、9月間復因濫用甲基安非他命毒品希望戒毒而至該醫院身心醫學科就醫之醫療紀錄，均係民國100年之前或本案案發後之就診紀錄，而非本件被告自112年3、4月間開始透過不詳網站購買大麻種子栽種、製造大麻至112年12月為警查獲之期間之就醫紀錄，與本案被告行為時之精神狀況無緊密之關聯，再參以被告於本件栽種大麻、製造大麻毒品犯罪過程前、後，其除先行上網購買大麻種子、學習栽種技術外，尚須研擬應付栽種過程中所遭遇之問題，改變場所環境以利大麻植栽之生長，並且為求隱密而尋求栽種處所，足見被告是係基於正常合理之思維，有意防範犯行輕易曝光遭查獲。

上述過程在在均彰顯被告栽種大麻之際，對於其栽種之大麻為違禁品、毒品已有認識，且有前述規避、隱匿、顧及查獲之行止之舉，顯見被告於行為過程中，其意識狀態應甚為清晰。

亦足以認定被告在上開行為過程中，是有意而為之，且其意識是處於清醒之狀態。

⒉稽此，堪認被告本件栽種大麻、製造大麻毒犯行時，有避免其違法之舉曝光，以遂行其製造毒品之財目的，且由被告所供承整個種植大麻植株的過程，被告除將60顆大麻種子繁衍成上百株，還可以以其他方式烘乾、乾燥，且稱可以再行繁殖，而以扣案的大麻植株、大麻毒品成品數量，亦可得知被告對於整個種植大麻過程十分熟悉，並無看出其有何受到所指精神障礙之影響，足以認定被告行為之際，其明顯存有意識、辨別及控制之能力，並無何等辨識或控制能力全然欠缺或顯著減低之情形。

是即使被告於本案行為前、後有因其所稱精神上疾病就醫紀錄，也難認定其於本案行為時，有因此精神障礙或其他心智缺陷因素，造成辨識或控制能力全然欠缺或顯著減低，被告所為此部分辯解，均為其事後圖卸之詞，不可採信，其辯護人請求將被告送精神鑑定部分，亦核無調查之必要，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑： ㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造、持有。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

被告持有大麻種子、栽種大麻之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

被告自111年3月、4月至112年2月21日為警查獲時止，接續栽種大麻，製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

㈡刑之減輕部分：⒈毒品危害防制條例第17條第2項「偵審自白」減刑規定適用之部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；

至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第3305號、105年度台上字第2931號、105年度台上字第2808號判決意旨參照）。

經查，本案被告於偵查、原審準備程序及審理中均自白有以犯罪事實欄一所示方法栽種及收成大麻植株後加以乾燥等事實，於本院審理時亦為認罪之表示，業如前述，被告就其有收成大麻植株加以乾燥等基本事實均已供認在卷，揆諸前揭說明，顯已符合自白要件，亦不因其對行為階段所主張之法律評價（被告於原審時曾主張其所為並非製造毒品之抗辯）與司法機關之認定不同而受影響，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

⒉本案被告未符合刑法第62條自首規定：⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又按自首，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。

此所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。

有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；

但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別（最高法院110年度台上字第2722號判決意旨參照）。

復按刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。

且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。

另實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑之適用（最高法院112年度台上字第3895號判決意旨參照）。

⑵經查：本案查獲經過，依檢察官起訴書記載「警方另案調查林文豐之子林宏晉販賣毒品案件，於112年2月21日6時30分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至林宏晉上開大林鎮過溪里住處執行搜索，並徵得林文豐同意在大林鎮過溪里住處旁之蘭花溫室搜索…」一情，經本院函詢嘉義縣警察局民雄分局有無被告係在有偵查犯罪職權之公務員未發覺之罪或未發覺犯人之前，即主動向上開承辦員警自首犯罪之情事？回覆查獲經過係偵辦被告林文豐之子林宏晉涉嫌毒品危害防制條例案，而「於112年2月21日6時30分許持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票執行搜索，於搜索票明訂範圍執行搜索時，在受搜索人林宏晉所在之客廳抽屜內發現一組毒品吸食器，林宏晉隨即否認為其所有，職依辦案經驗認為可能有其他不法證物，故又仔細檢視搜索，並於林文豐所使用房間床頭櫃內發現乾燥植物，職隨即詢問林文豐該植物為何物？林文豐僅回覆乾燥之植物，職又再次詢問該乾燥植物是否為大麻？林文豐才點頭回答，並回覆『我帶你們去看就知道了』，復經林文豐自願同意搜索後進入位於嘉義縣○○鎮○○里000○00號相連之溫室，並發現林文豐於自身蘭花溫室栽種大麻植株，而據以偵辦。」

等情，有嘉義縣警察局民雄分局113年1月25日嘉民警偵字第1130003003號函暨附件員警（承辦警員吳柏翰偵查佐）職務報告1份可參(本院卷第309至311頁)，復經證人吳柏翰於本院審理時證述：「如職務報告說明，我們先有搜索到毒品吸食器，我們有詢問被搜索人林宏晉問他說是不是他的，他說不是他的，因為被告也在場，我們就有詢問被告說這個東西是誰的，他坦承毒品吸食器是他的，之後我們跟被告問說還有無其他違禁品或不法的東西，我們就繼續再搜索，在被告的房間有發現大麻的乾枯的植株，就有問他這個來源是哪裡來，他後續才跟我們坦承說他有在他住處旁邊溫室有在種植大麻。」

、「（問：你的意思是說，在被告的房間裡面有發現乾燥的大麻？）是，是植株不是成品。」

、「（問：是被告帶去你們去的時候，他告訴你們，你才知道被告在種植大麻？）應該是說他那個大麻植株，不是正常的他不是大麻花的乾燥物，它是植物，一般這種植物應該比較少人會持有，所以他有可能有在種或是怎樣，所以我們才詢問被告植株來源為何，因為這個植株比較少見，所以我們問被告這個來源是哪裡來的，……被告才跟我們坦承他有在旁邊溫室種植。」

、「（問：你剛剛有講說你發現那個是植株，不是只有大麻？）它不是大麻花的乾燥物，因為正常施用大麻都是施用大麻花的乾燥物。

（問：當時你看到這個植株心裡的想法為何？）我是想說他可能有在種植。」

等語（本院卷第334、337至338頁），另觀諸警蒐證拍攝扣案物照片（警卷第43至45頁），顯示並非一般查獲市售之大麻花、葉之乾燥成品，且數量非微（如附表編號1所示大麻成品7包，毛重223.62公克），再依證人吳柏翰證述，其心中已生懷疑被告之毒品來源、是否栽種大麻，詢之被告後，其才回以願帶警前往蘭花園查看之語，是員警對於依搜索現場蒐獲之毒品為乾燥植株，已生被告有涉栽種大麻犯行之犯罪嫌疑，並非毫無確切之根據得為合理之可疑。

而持有大麻、栽種大麻與製造大麻為實質上一罪關係，依前述說明，警方既已發覺被告持有栽種大麻所得之乾燥成品，縱其事後坦承製造大麻，亦不合自首要件，無從依刑法第62條減輕其刑。

⒊被告與辯護人另主張本案應有法重情輕之情，應符合刑法第59條酌以減刑要件，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查被告栽種並製造大麻之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且種植遭扣案如附表編號5、6之大麻植株數量多達205株(不含如附表編號1至3所示已採收乾燥大麻煙草、附表編號4所示大麻種子)，已具一定規模，更已製成可供隨時施用之大麻煙草(即附表編號1至3所示)，若流入市面，將造成嚴重之毒品危害，此與因好奇而零星種植1、2株以自行施用之犯罪者相較，犯行實屬重大，且被告雖有自白本案基本事實，卻否認製造大麻之犯行，難認其犯後有真誠悔悟之心，就其所犯依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，並無科處最低刑度猶屬過重之情事；

且以被告犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形。

故本院綜合上情，同原審所認被告無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。

參、駁回上訴之理由

一、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉大麻為列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，擅自為栽種、製造大麻之行為，其法治觀念薄弱，行為偏差，所為誠屬非是。

衡酌被告犯後自白本案之栽種收成基本事實，於原審審理時爭執是否為製造毒品之態度，及其栽種大麻、製造大麻成品之數量，所生危險及實害情形、犯罪動機、目的；

併考量被告前有違反毒品危害防制條例（持有第二級毒品）之前案紀錄，以及其於原審審理時自承其為農專畢業之智識程度，離婚、有1個成年兒子，目前在家裡整理蘭花，無收入，平日與父母同住之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年之刑。

並就沒收部分，說明㈠扣案如附表編號1至3所示大麻煙草，均檢出含大麻成分，業如前述，均為查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，其包裝袋上沾附毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號4所示大麻種子、附表編號5、6所示經送驗大麻植株(即203株、2株)，雖經抽樣檢驗結果均含有第二級毒品大麻成分，業如前述，然揆諸上開說明，該大麻種子、大麻植株本身並非第二級毒品大麻，屬製造第二級毒品大麻之原料；

又附表編號7至9所示之物，係供犯本案種植大麻所用之物乙節，為被告所供認在卷（原審卷第83頁）；

另附表編號5、10所示未鑑驗之大麻植株(即2株、3株)、附表編號10所示經送驗大麻植株(3株)，係被告為製造大麻，於種植大麻植株及製造大麻過程中，所產生而取得之物，業據被告供陳在卷（原審卷第83頁)，是以，上開附表編號4至10所示之物品不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢並敘明如附表編號11至16所示之物，業據被告於原審審理時否認與本案犯行有關（原審卷第83頁），而本案卷內亦查無確切證據證明上開扣案物與被告本案犯行有關，自無從併予宣告沒收等旨。

二、本院審核原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑之證據及理由，認事用法俱無不合。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

原審已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。

另就原審辯護人辯護意旨請求給予被告自新緩刑之機會等語，然原審就本案量刑經依規定為上述刑之遞減後，仍非為「二年以下有期徒刑、拘役或罰金」等刑之宣告（宣告刑已逾2年之刑），顯與刑法第74條得緩刑宣告之前提要件不符，是其所請未能審酌而經原審併予敘明。

被告上訴仍執前詞請求本案應審酌上述事項重為適用刑法第59條減刑事由之考量，惟原審業已就被告所為本案之量刑業已適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定，且被告以被告犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，因已無法重情輕之情，說明甚詳，於法尚無不合；

故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。

至被告上訴提出關於罪刑利己之抗辯，業經本院一一論駁如上，顯無理由。

綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物 數量 備註 是否沒收 1 乾燥大麻煙草(含包裝袋) 7包 ⒈合計淨重：91.34公克(驗餘淨重：90.10公克、空包裝總重：162.33公克)。
⒉鑑驗結果：均含第二級毒品大麻成分。
依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 2 乾燥大麻煙草(含包裝袋) 3包 ⒈合計淨重：83.04公克(驗餘淨重：82.77公克、空包裝總重：115.49公克)。
⒉鑑驗結果：均含第二級毒品大麻成分。
3 乾燥大麻煙草(含包裝袋) 1包 ⒈淨重：14.42公克(驗餘淨重：14.25公克、空包裝總重：12.06公克)。
⒉鑑驗結果：均含第二級毒品大麻成分。
4 大麻種子 3包 ⒈鑑驗結果：檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，其中8顆具發芽能力，種子發芽率40%，且檢驗含第二級毒品大麻成分。
⒉種子檢品合計淨重：3.53公克(驗餘淨重：3.17公克、空包裝總重：32公克)。
依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 5 大麻植株 205株 ⒈2株因植株過小無法鑑驗。
⒉203株之鑑驗結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣15株檢驗均含第二級毒品大麻成分。
⒊於大林鎮過溪里住處旁之蘭花溫室所扣得。
6 大麻植株 2株 ⒈鑑驗結果：經檢驗均含第二級毒品大麻成分。
⒉於0000地號土地上之溫室所扣得。
7 肥料 5袋 8 磅秤 1台 9 塑膠杯 1個 10 大麻植株 6株 ⒈3株經送鑑驗，結果：檢驗均未發現含法定毒品成分。
⒉3株因植株過小無法鑑驗。
⒊於0000地號土地上之溫室所扣得。
11 鉗子 1支 無確切證據證明左列扣案物與被告本案犯行有關，無從併予宣告沒收 12 剪刀 3支 13 白布 1條 14 平板電腦 1台 15 行動電話(含SIM卡) 1支 ⒈IMEI：000000000000000、000000000000000。
⒉門號：0000000000 16 吸食器 1組 （卷宗簡稱對照表）
簡稱 全稱 警卷 嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1120005478號卷 他卷 臺灣嘉義地方檢察署112年度他字第335號卷 偵卷 臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2249號卷 聲羈卷 臺灣嘉義地方法院112年度聲羈字第19號卷 原審卷 臺灣嘉義地方法院112年度訴字第263號卷 本院卷 本院112年度上訴字第1625號卷