臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1640,20240311,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1640號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人 許育滕
即 被 告



選任辯護人 劉鍾錡律師（法律扶助）
上 訴 人 鍾孟屏
即 被 告

選任辯護人 劉嘉凱律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院112 年度訴字第730 號中華民國112 年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112 年度偵字第17475 號、17517 號、19541 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理結果，認原審以被告乙○○、丙○○之犯罪事證明確，均論以刑法第330條第1項、第328條第1項、第321條第1項第1款、第3款攜帶兇器侵入住宅強盜罪。

乙○○對告訴人甲○○毆打、壓制致其受傷，乃實施強暴行為之當然結果，不另論傷害罪；

另持空氣槍及尖刀指向告訴人要求配合，否則將對其女兒不利等行為，係對告訴人施加威嚇使其精神上萌生恐懼心理，應屬實行強盜構成要件之「脅迫」行為，不另論恐嚇危害安全罪。

被告二人就本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

並審酌丙○○與告訴人為朋友關係，卻利用告訴人之信任，與乙○○共同以攜帶兇器侵入住宅方式，破壞告訴人居住安寧，再以強暴、脅迫方法對告訴人實行強盜行為，致其受有身心傷害、承受高度恐懼。

兼衡被告二人之年紀、素行、犯罪動機、手段、分工、參與程度、犯罪所得及所生財產損害、智識程度、職業、家庭及經濟狀況，犯後態度，迄未與告訴人達成和解係因告訴人陳明無調解意願等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑7 年6 月、丙○○有期徒刑7 年10月。

乙○○之犯罪所得新臺幣1 萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收追徵；

原判決附表編號一至十六所示乙○○所有供本案犯罪使用之物、編號二十一所示丙○○持與乙○○聯絡，供本案犯罪所用之手機，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

經核原判決之認事用法並無不合，量刑及沒收之宣告均稱妥適，應予維持，並引用原審判決所記載之事實、證據及理由（如附件) 。

貳、上訴意旨：

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告二人利用告訴人對丙○○之信任，共同為本件強盜等犯行，使告訴人身心蒙受極大傷害，且對社會治安造成不良影響，犯罪所生危害非輕；

事後迄今仍未與告訴人達成和解或取得諒解，難認有何悔悟之心，犯後態度顯然不佳，量刑部分實有再斟酌之必要。

㈡被告鍾孟屏於案發時，尚有將告訴人幼女關在陽台致其喪失行動自由，以使被告乙○○遂行奪取財物。

雖起訴書犯罪事實欄內未記載上情，惟此部分與起訴之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，告訴人就此並請求上訴，故請一併注意審酌被告二人所為是否成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之罪。

二、被告乙○○上訴意旨略以：被告本職承包工程，因遭倒債，經濟困難，一時迷失犯下強盜罪，造成告訴人及女兒之身心靈受創，深感懊悔，自知責無旁貸，應受懲罰。

被告真誠認錯，從頭到尾坦承不諱，希望能與告訴人調解，如不能調解或調解不成，仍願賠償告訴人以求原諒，被告犯後態度良好，請依刑法第59條規定減刑；

至於告訴人小孩之事，被告完全不知情，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。

三、被告丙○○上訴意旨略以：被告就本案之罪名、罪數均無意見，惟被告並非強盜犯行之主使者，此有證人吳誌偉可以證明，乙○○亦承認使用「瑜娘娘」之虛假LINE帳號與被告對談，挑唆本件犯罪，被告傳送告訴人住家照片時，並不知道接收者為乙○○，其在偵查中為脫免自己為主謀之嫌，有誣陷被告之動機。

另被告係為保護告訴人兩個月大之幼女，避免受到驚嚇，才連同小孩安撫器、奶嘴等物一併移到陽台，並非為奪取財物之目的，亦不符合故意對兒童犯罪之加重規定。

被告仍有與告訴人進行和解之意願，並透過家人、律師與告訴人持續溝通，於法院審理程序亦當庭提出20萬元現金，惟告訴人仍堅持不願和解，請審酌告訴人損失財物損失僅1萬元左右，依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，並從輕量刑各等語。

參、上訴駁回之理由：

一、被告二人本案犯行是否有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用部分：㈠經查，被告丙○○於本院審理中供稱：「（對檢察官上訴有何意見？）當時乙○○進屋內，（對告訴人）說你是要我對小孩不利嗎，我當下第一反應是小孩在哭我要安撫他，小孩在房間裡面，我想看有沒有櫃子可以放，避免乙○○進來可能會抱小孩，告訴人家是樓中樓，小朋友房間外面是一個比較安全的大陽台，只有這個門，我把小朋友的床及安撫的東西放在比較邊角的地方，把房間氣密窗關起來，上樓看告訴人狀況，但到二樓小朋友又哭，我有咳嗽，但不是要暗示什麼，只是要模糊焦點，並非以此方式要脅告訴人。

（所以妳確實有把小孩帶到陽台，把氣密窗關起來？）是，我關起來意思是避免乙○○進屋內抱小孩。

（剛剛所述邊角地方是否陽台？）裡面，她們陽台很大，不是危險的，有一個斜斜的遮蔽，我是怕乙○○抱小孩。

（這些狀況乙○○有無看到？）沒有，他在樓中樓二樓，當時他與告訴人在他們家樓梯，之後乙○○帶告訴人到二樓，我到房間就把小孩抱起來安撫。

（小孩幾歲？）兩個月小嬰兒，還不會走路」；

被告許育滕供稱：「（對於丙○○所述有何意見？）有意見，我與告訴人完全不認識，是從丙○○口中得知有小孩，進到告訴人家中都是針對告訴人並無針對小朋友，我在對告訴人時有一段時間是背對丙○○，她突然不見，我才帶告訴人上去樓中樓，後來我轉頭看到丙○○在我背後，我叫她過來，我背對丙○○，她突然不見這段時間在做什麼我完全無從得知，不清楚她去做什麼動作」各等語（見本院卷第171-173 頁）。

㈡依上開被告供述，可知丙○○於案發當時確有將告訴人之小孩移到陽台，而乙○○對於丙○○此部分行為並不知情。

因告訴人小孩僅有兩個月大，並無自主行動及意思能力，僅能任由大人擺佈，對於大人之言語或動作威脅，亦難認有何感受之能力，故除非直接施以身體暴力行為，否則實無所謂對於兩個月大嬰兒強盜財物之可能。

且新生嬰兒之身體極為脆弱，移動過程中若稍有不慎即有可能受到傷害，然本件並無證據證明告訴人小孩有受傷，應可認定丙○○將其移至陽台時仍相當小心，並無任何加以傷害之故意。

況被告二人強盜之對象為告訴人，犯罪目的亦在取得告訴人財物，縱然許育滕有以傷害小孩等詞恫嚇告訴人，亦僅係利用小孩作為言語威脅工具，並非以之為犯罪對象，核與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人故意對兒童犯罪」之要件，尚屬有間，被告二人就此部分之辯詞應可採信，檢察官上訴意旨認有該條項規定之適用云云，核無足取。

二、被告丙○○之辯解部分：㈠按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。

僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。

反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。

又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。

行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103 年度台上字第2258號判決）。

㈡被告丙○○事先告知乙○○有關告訴人之住家位置、格局、財力狀況、物品放置地點及告訴人配偶是否在家等重要資訊，案發時並依丙○○策劃之方式（乙○○持丙○○交付之告訴人住處磁扣搭電梯進入00樓樓梯間等待，由丙○○藉故製造開門侵入機會），侵入告訴人住處強盜財物等情，除經許育滕供證明確外，並有LINE對話截圖附卷可佐（見偵二卷第38-42 、249 、250 頁、一審卷第242-246 頁；

偵一卷第87-92 頁）；

丙○○在原審亦自承：「磁扣不能進入告訴人住所，需由我開門」等語（見一審卷第283 頁），可認其與許育滕就本件攜帶兇器侵入住宅強盜行為，具有犯意聯絡及行為分擔，且有左右乙○○如何行動以達強盜財物之目的，對於犯罪實現具有功能上不可或缺之重要性，與實行犯罪構成要件行為之乙○○，同樣具有功能性之犯罪支配地位，應屬共同正犯無誤。

參以被告乙○○於112 年6 月17日第一次警詢中並未供出丙○○，而係謊稱綽號「阿奇」之男子指示犯案（見偵二卷第28頁），直至警察提出相關證據，始於第二次警詢時供出上情，顯見其並無誣陷丙○○之動機，所述應屬真實可信。

㈢被告丙○○雖另辯稱乙○○承認有使用「瑜娘娘」之虛假LINE帳號與被告對談，且曾詢問案外人吳誌偉是否要加入本件強盜犯行，足以證明被告並非本案之主使者云云，並請求傳訊證人吳誌偉。

惟查，上開事項縱屬真實，亦無法證明本案即係被告乙○○所提議，且無論本件強盜案究係何人首先提議，對於被告丙○○應負加重強盜之共同正犯罪責，亦不生影響，丙○○聲請傳喚證人吳誌偉部分，本院經核並無調查之必要。

三、量刑說明：㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得指為違法。

原審法院以行為人之責任為基礎，已依刑法第57條規定，審酌被告二人之前科素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當、違法或有違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

又被告丙○○於警詢時否認犯行，供稱係遭許育滕威脅，於原審羈押訊問時雖表示認罪，然於準備程序中又堅稱僅係幫助犯，且於偵查中對於為何交付磁扣予乙○○，謊稱係遭乙○○拍裸照威脅，對於為何在LINE對話中責備許育滕，亦謊稱係因乙○○要求，嗣乙○○於原審審理時否認上情後，丙○○始坦承前揭所供不實，顯見其自警詢、偵查至法院審理時，均一再飾詞卸責，毫無悔意，相較於自始坦承犯行之乙○○，犯後態度顯然不佳，原審就被告丙○○量處較重之刑責，亦屬適當；

其在本院審理中雖表示認罪，惟仍一再推卸責任，業如上述，實難認有真誠悛悔之意。

至於被告請求與告訴人和解部分，因告訴人具狀表示身心受有鉅大創傷，至今仍心有餘悸，無法克服恐懼參與法庭活動，再度面對被告二人（見本院卷第327 頁），故均未到庭陳述意見，僅委由代理人表示堅持不願和解，實亦無法強求，原審法院量刑之審酌因素並未變更，本院經核亦無再予減輕被告刑責之事由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。

查被告二人本案犯罪使告訴人蒙受高度恐懼，身體並受有傷害，且告訴人與丙○○為朋友關係，對之有相當信任，卻遭惡意利用，藉詞報復云云，與乙○○共同對告訴人做出背信忘義之強盜行為，依其二人之犯罪情狀，實無任何特殊之原因與環境在客觀上有足以引起一般同情，或有情堪憫恕，縱量處最低刑度猶嫌過重之情形，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無不合。

四、綜上，檢察官及被告二人提起上訴，以前揭事由指摘原審判決之認事用法或量刑不當，請求撤銷改判云云，均非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官張芳綾提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高曉涵
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。