臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1720,20240124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1720號
上 訴 人
即 被 告 王全福

選任辯護人 王裕鈞律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第292號中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18291號、112年度偵字第4016號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。

王全福所犯之販賣第一級毒品罪（共參罪），各處有期徒刑拾壹年。

應執行有期徒刑拾貳年。

理 由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第158、168頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪、罪數及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、罪數及沒收。

二、被告上訴意旨略以：被告於上訴後已承認全部犯罪事實，原審先依刑法第59條酌減其刑後，復依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，依刑法第67條之規定，量刑範圍應為10年以下、7年6月以上有期徒刑，原判決卻各量處有期徒刑12年6月，顯有判決不適用法則之違誤；

被告已為認罪答辯，本案量刑基礎事實業有變更，原審未及審酌，且本案量刑復大幅逾越相類案件之刑度，已逾比例原則及平等原則，原審所量處被告刑度實屬過重。

三、刑之減輕部分：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查：被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心甚鉅，惟其販賣海洛因之對象僅有1人，次數僅有3次，價格亦各為新台幣（下同）12,000元，情節尚非重大，毒品亦未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，若量處毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定最低刑度無期徒刑，顯屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈡次按，毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。

然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。

然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

系爭規定於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨亦可參照）。

經查：被告與證人鄭榮芳原即已有交情，且依據證人鄭榮芳於原審審理時之證述（見原審卷第140-170頁）及卷附之通訊監察譯文（見警卷第43-47頁），證人鄭榮芳本即有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，本案亦係證人鄭榮芳主動洽購，被告先前並無販賣毒品之前科，其販賣毒品之金額、數量亦非鉅大，是縱依刑法第59條規定，減輕其刑後，量處最低刑度有期徒刑15年，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，爰均依憲法法庭112年度憲判字第13號判決，再減輕其刑，並依法遞減輕之。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

而刑罰之量定，固屬事實審之職權，惟我國現階段第二審仍採覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時，亦應受刑法第57條之規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人之責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度，即難認妥適。

經查：本案被告於原審否認犯行，於本院已坦承犯行，態度尚稱良好，此部分量刑審酌之事實已有不同，本院為事實審之覆審法院，量刑受刑法第57條規定之限制，自不能對此視而不見，是被告於本院所展現坦然面對犯罪之態度，亦應為刑法第57條所規定犯罪後態度所應考量之量刑事由，而為法院於量刑時所應審酌，以符合罪刑相當原則，原審未及審酌此部分之量刑事由，尚有未妥。

㈡被告上訴意旨指摘依刑法第67條之規定，本案經遞減輕其刑後，量刑範圍應為10年以下有期徒刑部分，惟依刑法第66條之規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。

」，被告販賣第一級毒品之犯行，固得分別依刑法第59條及112年度憲判字第13號判決意旨，遞減輕其刑，惟所謂減輕其刑至2分之1者，係指減刑之最高度以2分之1為限，並就法定本刑減輕而言，於該2分之1限度內，究應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至2分之1始為合法，是本案經遞減輕其刑後，並非須判處10年以下有期徒刑，上訴意旨此部分之主張，容有誤會；

至於上訴意旨所引用據以主張原判決量刑過重之各該判決，與本案犯罪情節不同，且無拘束本院之效力，實無比附援引之餘地，被告此部分之上訴意旨並無理由，惟指摘原判決未及審酌被告已坦承犯行之犯後態度致量刑失當部分，非無理由，自應由本院將原判決之宣告刑部分撤銷改判，以期適法。

被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

五、爰審酌被告前有多次竊盜、施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第49-66頁），素行難認良好，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣海洛因、甲基安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，於本案販賣金額雖均為12,000元，然販賣次數僅3次，對象僅有1人之犯罪情節，被告於偵查、原審均否認犯行，於本院終能坦承犯行之犯後態度，暨被告於本院自陳○○○○之智識程度、○○、須扶養同住之○○及○○、以○○○○為業、月收入約0至0萬元（見本院卷第173頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

另本院審酌被告所犯上開三罪，罪質相同，犯罪時間接近，犯罪方式相類，販賣對象及地點同一等情，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的及數罪併罰之限制加重原則等情，定其應執行之刑如主文第2項所示。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。