臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,176,20230413,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第176號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 盧彥宇





指定辯護人 義務辯護人林福容律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第318號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1635號、111年度營偵字第249號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

㈡本件檢察官起訴被告盧彥宇涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共7次）、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌（1次）、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（共3次），及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌（共5次）。

經原審審理後，認被告就原判決附表一編號（一）至（四）、（六）至（八）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）；

就原判決附表一編號（五）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（1罪）；

就原判決附表二編號（一）至（三）部分，則均犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪），並分別判處罪刑，另就被告被訴轉讓第三級毒品部分為無罪之諭知。

檢察官不服原判決僅就原判決附表一編號（一）至（四）、（六）至（八）部分【即原判決犯罪事實一（一）部分】；

原判決附表二編號（一）至（三）部分【即原判決犯罪事實一（三）部分】提起上訴（下稱檢察官上訴部分），其餘部分則未上訴，而被告並未提起上訴（原判決除檢察官上訴部分外，其餘部分均已確定，業經原審移送臺灣臺南地方檢察署執行在案）。

觀諸檢察官上訴書（見本院卷第11頁），僅記載就檢察官上訴部分不服原判決量刑之理由，且檢察官於本院民國112年3月30日審理時復已表示：上訴範圍僅就檢察官上訴部分之量刑部分上訴等語（見本院卷第138頁），業已明示僅就檢察官上訴部分原判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院就被告審理範圍僅限於檢察官上訴部分原判決所處之刑，不及於原判決此部分所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。

是本案關於檢察官上訴部分原判決之犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告正值青壯年，身體亦無殘缺，不思努力工作謀生，為牟取不法利益，而出於己願從事販賣毒品，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀，且販毒行為危害國民身心健康及社會風氣，並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，應無刑法第59條之適用。

就目前實務而言，販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，均屬極刑，如僅為小量販賣者，依社會一般通念，在國民情感上，非全無可憫，而適用刑法第59條予以酌減者，在所多有，雖無可厚非，然如謂販賣第二、三、四級毒品者，均得因販賣之毒品量小，而有刑法第59條之適用者，將使現行毒品危害防制條例所定販賣毒品之各種態樣，均得依刑法第59條規定減輕其刑，此舉將抹殺立法者在訂定刑度時之本意，已逾越審判者為執法者之角色。

再者，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣毒品之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是毒品危害防制條例已另定有減刑之規定，應無法定刑度過重之疑慮。

原審以本件販賣第二、三級毒品既遂者，有刑法第59條之適用，而本件就犯罪事實一（一）之附表一編號（五）所示之販賣第二級毒品未遂者，因已依未遂規定減刑，並無刑法第59條規定之適用，如此立論，將使販賣第二級毒品既遂犯行，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，與販賣第二級毒品未遂犯行，在量刑基礎上立於同一基準，即均為5年以上有期徒刑，而有罪責不相當之情形等語。

惟以：㈠查被告本件經查獲販賣第二級毒品、第三級毒品之次數及金額尚屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；

販賣第三級毒品之法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第二級毒品之次數為7 次、販賣第三級毒品之次數為3 次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品、第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就被告所犯販賣第二級毒品、第三級毒品各罪，於無其他減刑事由之情形下，科處前揭最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為原判決附表一編號（一）至（四）、（六）至（八）所示販賣第二級毒品罪行，及原判決附表二編號（一）至（三）所示販賣第三級毒品罪行部分，均按刑法第59條規定酌量減輕其刑，原審亦同此認定並詳於判決理由說明（見原判決第5 至6 頁），核無未合。

㈡原審於判決理由欄內亦詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告前有施用毒品經觀察勒戒之紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐），應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣第二級、第三級毒品牟利，肇生他人施用毒品之來源，顯非可取；

兼衡其素行（前有多次犯罪經法院論罪科刑及執行之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽）、犯罪方法、販賣毒品所得、智識程度、家庭及職業狀況（自陳：入監前擔任粗工，不需撫養他人）、與如原判決附表一、二所示之人均為朋友關係、坦承犯行之態度等一切情狀，而量處原判決附表一編號（一）至（四）、（六）至（八）罪名與宣告刑欄所示有期徒刑6年、6年4月、6年2月、6年3月、6年1月（共3罪）；

原判決附表二編號（一）至（三）罪名與宣告刑欄所示有期徒刑4年（共3罪），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

㈢況原判決亦已說明被告就犯罪事實一（一）之附表一編號（五）所示之販賣第二級毒品未遂犯行，因已依未遂規定減刑，依其情節，量處法定最低刑度5年有期徒刑，並無情輕法重之憾，是無刑法第59條規定之適用（見原判決第6 頁），復審酌前揭量刑基礎，而量處有期徒刑5年，與上開販賣第二級毒品既遂罪所處之刑度，顯有情節輕重之區別，要無檢察官上訴意旨所指罪責不相當之情形。

從而，檢察官上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴及提起上訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣臺南地方法院111年度訴字第318號刑事判決