臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1783,20240118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1783號
上 訴 人
即 被 告 黃宇呈


選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第82號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第651號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決所處之刑撤銷。

黃宇呈處有期徒刑陸年。

事實及理由

一、本院審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

被告及辯護人明示僅就原審判決量刑為上訴(本院卷第80、97頁)，而量刑與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。

二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收部分之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據，及除量刑以外之理由，並補充如下。

三、被告上訴意旨略以：對於販賣第二級毒品有無憲法法庭112年度憲判字第13號判決（下稱憲判13號判決）之類推適用，實務上並非採取全然否決之態度。

依實務見解，均係已有其他減輕事由，或刑度業已減輕甚多而不予類推適用。

但本案因上訴人即被告未能及時認罪，未依毒品危害防制條例17條第2項規定減刑，並無因刑度已減輕甚多，而無參酌憲判13號判決意旨減輕刑度之必要性。

又原審依刑法第59條規定酌減刑度，但以被告犯罪情節，人數僅1人，金額僅新台幣（下同）3,000元，獲利甚稀，販賣數量僅4分之1錢，毒品數量甚少等節，自有類推適用憲判13號判決減刑之空間；

復請審酌上情，依刑法第57條規定從輕量刑。

四、刑之減輕事由：㈠本件有刑法第59條規定之適用：１犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

又販賣第二級毒品罪，為法定本刑10年以上有期徒刑之罪。

但各被告犯罪原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有間，而法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，難謂非重，於此情形，倘依其情狀處以10年以下有期徒刑，即足以儆懲，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

２茲查，被告本案販賣第二級毒品犯行，其販賣之毒品數量為1小包（即4分之1錢重量），所獲對價為3,000元，尚屬小額販賣，獲利非鉅，且交易次數僅為1次；

本次毒品交易，亦是由購毒者主動與被告聯絡、洽購，再較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害亦與大、中盤毒梟有顯著差距，依被告犯罪情節，其惡性尚非重大難赦。

堪認如逕依毒品危害防制條例第4條第2項規定，科以法定最低刑度即有期徒刑10年，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。

㈡本件無憲判13號判決減刑之適用：憲判13號判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項之製造、運輸、販賣第一級毒品罪，法定刑僅死刑、無期徒刑，縱使個案中適用刑法第59條規定酌減，亦屬過重之情況而言；

然被告所犯之同條第2項法定刑為10年以上有期徒刑，與「死刑、無期徒刑」相去甚遠，且製造、運輸、販賣第一級毒品罪如選科無期徒刑，並適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最低刑度仍達有期徒刑15年以上，而販賣第二級毒品罪如依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度為有期徒刑5年以上，可見依立法者所制定之相關減刑規定，已可適當調節該罪之法定刑度，法官得於個案中，依犯罪情節等各項因素，裁量決定是否降低法定最低刑度，以符合罪刑相當原則，並無憲判13號判決意旨所指違反比例原則，而過度侵害人身自由之情況；

再者，本案已依刑法第59條規定酌減其刑，與憲判13號判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上之情況，顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同處理之情況，上訴意旨所指應類推適用憲判13號判決意旨酌減其刑，尚無足取。

五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理中已自白犯行，其犯後態度之量刑基礎已有變更，原審未及審酌量刑，自有不當。

被告上訴以此指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決所處之刑予以撤銷改判。

㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；

惟念及其於原審審理中雖否認犯行，但於本院審理中已坦承犯行之態度，其前因施用第二級毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒，另因妨害自由、詐欺、販賣第三級毒品未遂等犯行，分別經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行不佳，其販賣第二級毒品之次數僅1次、對象為1人，犯罪所得為3,000元，並非鉅額，與大盤、中盤毒梟尚有區別等犯罪情節；

綜合上情及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害；

兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，從事物流刷條碼的工作，月收入約30,000元，未婚無子女，其父母離婚，父親已過世，家中尚有祖母及哥哥之家庭生活、經濟狀況，暨檢察官、被告及辯護人就量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。