臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1831,20240314,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1831號
上 訴 人
即 被 告 李京衛


林煜祥



方冠智


共 同
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第587號，中華民國112年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度少連偵字第58號、112年度偵字第11246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

李京衛緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，向被害人支付新臺幣伍萬元之損害賠償，及應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供柒拾小時之義務勞務。

林煜祥緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，向被害人支付新臺幣參萬元之損害賠償，及應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

㈡本件上訴人即被告李京衛、林煜祥、方冠智（下稱被告3人）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。

又被告3人於本院民國113年2月22日審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。

對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第200至201頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分。

是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、被告3人上訴意旨固略以：本案無法達成和解之原因，應非可歸責於被告3人，況本案之挑起者並非被告3人，而被告3人平日均非遊手好閒之人，之前亦無類似暴力之行為，素行尚屬良好，此次犯後能交代所知所犯情節，提供檢警查察，態度良好，且被告3人並非極惡之徒，而共同對告訴人即被害人乙○○（下稱被害人）為傷害行為，所造成之傷害情節非重，犯罪情節，尚屬輕微，是以原判決有量刑過重之處，且原審未對被告李京衛及林煜祥為緩刑或附條件緩刑之宣告，尚有未洽等語。

惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審認本案被告李京衛成年人對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；

被告林煜祥、方冠智成年人與少年共同對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，因均係成年人故意對少年犯罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，又被告林煜祥、方冠智成年人與少年共同實施犯罪，亦應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，再均依刑法第59條之規定，酌量減輕其等之刑，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告3人之犯罪動機及目的、犯罪手段及所生損害，兼衡其等之年紀、素行（被告李京衛、林煜祥前無犯罪科刑紀錄，被告方冠智前有因公共危險案件，經檢察官緩起訴之紀錄，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告李京衛自陳高中畢業、未婚、無子女，不需撫養他人，從事水電工程，每月收入約新臺幣（下同）2萬8千元；

被告林煜祥自陳未婚，無子女，不需撫養他人，在養雞場工作，每月收入約4萬元；

被告方冠智自陳未婚，無子女，不需撫養他人，在工廠工作，每月收入約3萬元，並有在職證明1份在卷可查等智識程度、職業及家庭狀況，暨其等坦承犯行之態度，及被告3人均有意願與被害人和解，惟因被害人之法定代理人未能排出時間至原審法院調解致未能進行調解程序，此有原審法院公務電話紀錄1份在卷可查；

且之後被告之辯護人與被害人之法定代理人聯絡和解事宜，亦未能獲得積極回應，致無從達成和解，此有LINE對話截圖在卷可稽等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是縱被告李京衛、林煜祥未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟緩刑之宣告與否，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，當不得僅因原判決未對被告李京衛、林煜祥宣告緩刑，即認原判決有何違誤之處。

㈡又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。

查被告3人上訴意旨所指本案被告3人犯罪之動機、手段、所生損害，及犯後態度、素行等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告3人執以前詞主張原審量刑不當等語，難謂得以逕採。

㈢再者，被告3人固於本院準備程序時陳稱：希望與被害人進行調解等語（見本院卷第101頁），本院並依被告3人之聲請排定調解期日，惟被害人及其法定代理人均經通知未到場，而被告3人迄未能與被害人達成調解，賠償被害人所受損害一情，有本院刑事庭調解事件進行單在卷可佐（見本院卷第137頁），即被告3人於上訴本院後，並無新生有利於其等之量刑事由，可供本院審酌，是其等要求從輕量刑，自無理由。

㈣據此，前揭被告3人上訴意旨指以原審判決量刑過重，請求從輕量刑等語，尚非有據。

從而，被告3人提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。

三、末查，被告李京衛、林煜祥前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等因一時失慮而為上開犯行，犯後均坦承犯行，深具悔悟之意，並積極尋求與被害人進行和解，以賠償被害人所受損害及取得被害人之原諒，惟因被害人及其法定代理人迄未到場，亦未獲回應，致未能達成和解，已如前述，足認被告李京衛、林煜祥經此偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院綜合上情，認被告李京衛、林煜祥宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。

另為深植被告李京衛、林煜祥守法觀念，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，記取本案教訓，確切明瞭其等行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告李京衛、林煜祥均應於本判決確定之日起1年內，分別向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供70小時、60小時之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其等於緩刑期間徹底悔過。

又為使被告李京衛、林煜祥記取本次教訓，並補償被害人所受損害，爰均依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告李京衛、林煜祥均應於本判決確定之日起6個月內，分別向被害人支付5萬元、3萬元之損害賠償，以期符合緩刑目的，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。

至被告方冠智前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以112年度交簡字第1941號判決處有期徒刑2月，併科罰金5千元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，即其曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項規定之緩刑條件不符，本院自無從為緩刑之宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。