臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1859,20240124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1859號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡登墉



指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第93號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第11149號、112年度偵字第1175號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、附表一編號2、3所示有罪部分：

一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查，原審判決後，被告蔡登墉僅就原判決附表一編號2、3所示有罪之量刑部分提起上訴，並於本院準備程序及審理時表明對於原判決認定附表一編號2、3所示有罪部分之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴等語(見本院卷第65頁、第97頁)，是本件被告附表一編號2、3有罪部分之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告附表一編號2、3所示有罪部分之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分認定，均不在審理範圍內，被告附表一編號2、3所示有罪部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎，均引用之不再贅載。

二、被告及辯護人主張被告僅高中畢業，教育程度不高，智識淺薄，思慮欠周，不知事態嚴重性，一時失慮，誤罹重典，犯後坦承犯行，深具悔意，態度良好，偵查中自白附表一編號2、3所示犯行，被告犯案動機是因家庭因素、經濟壓力、一時糊塗、染上毒癮，深受毒害，才會一時異想天開，以販賣毒品賺取些微價金，供自己購買毒品，雖行為並非適法，但遭毒癮控制，惡性並非巨大，不同於想要藉由販賣毒品牟取暴利之專業販毒者，犯案情節相對輕微，買受人張勝雄、李冠輝原本就有施用毒品，被告並未直接將毒品流散至一般社會大眾或原先沒有吸食毒品者，被告販賣毒品之次數、數量相當微量，涉案情節不太嚴重，又家境清寒，目前父親工作受傷，成為身心障礙人士，胞姊車禍受傷成植物人狀態，需要被告幫忙照顧，請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。

有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

被告主張其為本案販賣毒品犯行，是因其自身沾染毒癮，不得已希冀利用販賣毒品所得，購買毒品供自己施用，而有可憫恕之處云云，然被告苟如其所自承長期施用毒品以致染有毒癮，不思戒除，已值非議，竟為圖利購買毒品，進而為附表一編號2、3所示販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行，其犯罪動機殊不純正，參以被告為警查獲時，扣得如附表二編號1、2所示高達99包混合型毒品咖啡包，被告於警詢復自承其於000年00月間，前往嘉義市歌神KTV向綽號「小林」之男子，以新臺幣(下同)2萬元購買100包加送20包毒品咖啡包，愷他命則以34,000元購買20公克，附表二編號1、2所示毒咖啡包則係該次購買後所剩餘等語(見警卷第10頁)，上情足見被告資力頗豐，方能囤積如此大量毒品咖啡包及愷他命供己施用或待售，且被告為警查獲時，另扣得其持用如附表二編號6至8所示3支高價蘋果牌行動電話，被告是否如其所辯家境清寒，且為賺取自己施用毒品之微薄利潤而販賣毒品，明顯可疑，何況被告家庭若如其所述，有多人需被告照顧及扶養，被告更應遵守法紀，方能助益家庭成員，惟卷內並無任何被告家庭成員多人仰賴被告照顧扶養，才導致被告涉險販賣毒品之跡證，被告於本院審理時自稱目前獨居，可見並無被告所主張必須照顧家庭成員無法服刑之情事，被告上開主張顯難憑採。

又被告除自己深受毒害外，更將毒品擴散至其他買受人，危害社會治安及他人身體健康，觀諸被告為警查獲時，除扣得如附表二編號1、2所示毒咖啡包外，另扣得附表二編號4、5所示分裝毒品工具，顯見被告若未即時遭警查獲，有將大量毒品販賣給他人之潛在危險性，難認被告有何值得憫恕之特殊原因或環境致為犯罪，衡以被告先後2次販賣混合2種以上毒品予他人，惡性非輕，販賣之金額有2次合計共3,600元，販賣之毒品數量及金額非少，有一定之獲利，被告犯罪情節難謂輕微，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，參以被告各次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所處最低刑度已可自3年7月起開始量處，刑罰嚴峻已有緩和，要無任何情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，殘害他人身體健康，並影響我國社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及辯護人之主張委不可採。

三、駁回被告關於附表一編號2、3所示有罪部分上訴之理由：

㈠、原判決以被告所為附表一編號2、3所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告於審理時自陳其向「小林」購入如附表二編號1至2所示之毒品咖啡包時，已知悉內容物為毒品，而毒品具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康一事，乃為一般社會大眾所周知，被告本案販賣毒品之行為，非但易致取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，同時亦助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難。

惟審酌被告於偵、審程序均自白坦承犯行，犯後態度尚可；

於本案犯行以前，並無因違反毒品危害防制條例案件遭偵查機關追訴或因法院裁定進戒治所執行觀察勒戒之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行堪認尚佳；

本案犯罪次數2次、犯罪對象2人，分別出售毒品咖啡包10包、3包給證人張勝雄、李冠輝，且相較於上游大型毒梟，尚屬有別之犯罪情節；

暨被告自陳高中畢業之智識程度，從事修車廠修理汽車工作、月收入平均約為2萬元，現未婚、與祖母、父親、姊姊同住，而父親、姐姐分別患有傷病，家庭尚需由被告照料（見原審卷第126頁，另為保障被告個人之隱私，有關被告家庭成員之身體狀態及生活境況部分，詳見原審院卷後方證物存置袋內資料）等一切情狀，分別量處如附表一編號2至3「原判決諭知主文」欄所示之刑。

經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

㈡、被告雖以前揭情詞主張應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未適用該條規定減輕其刑有所違誤，且以被告於偵查及審判中均自白附表一編號2、3所示犯行，原判決雖引用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，但減輕幅度仍嫌不足且合併定刑稍高，而量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。

惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件依被告犯罪動機、犯罪情節及其犯行對社會秩序與國民健康危害之程度，及其適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無情輕法重之餘地，故其所犯附表一編號2、3所示犯行核無適用刑法第59條規定減輕其刑之必要，業如前述，被告此部分上訴意旨顯無理由。

另被告如附表一編號2、3所示犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低度刑自3年7月起量定，原判決僅就被告所犯如附表一編號2、3所示犯行，依被告各次犯罪情狀，分別酌加3月、1月，且定應執行刑亦僅自所處3年10月之刑酌加5月，原判決所定應執行刑折讓幅度高達3年3月，原判決無論各次量定之刑或定應執行刑均已量定低度刑，並無被告上訴意旨所指減輕幅度不足或定刑稍高而有量刑過重之情事，至為明確，此部分上訴意旨，亦難採取。

從而，原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見原判決就被告所犯附表一編號2、3所示犯行其刑之量定堪稱允當，被告上訴意旨主張原審量刑過重，指摘原判決就其所犯附表一編號2、3所示犯行量刑不當，經核非有理由，應予駁回。

貳、附表一編號1所示無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告知悉愷他命為第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一編號1所示之時間、地點，依附表一編號1所示之方式及價金，販賣第三級毒品愷他命給許博昇1次。

因認被告此部分所為，另涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。

三、公訴意旨認被告涉犯附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人許博昇於警詢、偵訊中之證詞、被告扣案手機截圖、衛生福利部草屯療養院111年12月22日草療鑑字第000000000號、第000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書、原審法院搜索票、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等資為論據。

四、經查：

㈠、依公訴意旨所提出之原審法院111年聲搜字第652號搜索票、嘉義縣警察局朴子分局111年12月21日搜索被告後製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告扣案手機截圖、衛生福利部草屯療養院111年12月22日草療鑑字第000000000號、第000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書等證據，固足以證明被告於111年12月21日為警持原審法院核發之搜索票搜索其住處時，扣得附表二所示毒品咖啡包、吸食愷他命工具、分裝毒品工具及被告持用且其中有用以與毒品買家聯繫之行動電話，而被告為警查扣之毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗後，咖啡包內均含2種以上之第三級毒品，而被告為警查扣之附表二編號6所示行動電話內則有被告與證人許博昇於111年1月11日有關交易毒品咖啡包之暗語等事實，堪以認定。

然依檢察官所提出上開非供述證據，未見被告有公訴意旨所指，於附表一編號1所示時、地，販賣愷他命予證人許博昇之相關資料，亦甚明確。

㈡、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

就共犯之自白，則基於就同一犯罪事實有共犯嫌疑之人，具有彼此嫁禍、卸責之傾向，因有普遍不可信性，同有以補強證據擔保供述之真實性，避免高估共犯證言之可信性而生誤判風險。

依此立法意旨，所指「自白」當包含共犯證言含有自白在內之情形，同有補強法則之適用。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

兩名以上共犯之自白(或含有自白之證述)，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。

又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關連性證據，已足資辨別明白與所指毒品交易具有證據上必然之關連性及同一性，始足與焉(最高法院112年度台上字第3595號判決要旨參照)。

㈢、揆諸證人許博昇就其向被告購買愷他命之經過，歷次證述情節如下：１、證人許博昇先於111年12月21日警詢證稱：「(你是否曾向蔡登墉購買毒品？種類為何？）我曾向他購買愷他命及毒咖啡包。

(你曾於何時地向蔡登墉購得愷他命？交易幾次？有無完成交易？）我於000年0月間在雲林縣○○鄉○○○○○○○路00號）對面停車場，以約2,000元向蔡登墉購得1小包愷他命約1公克重。

交易1次。

有一手交錢一手交貨完成交易。

（如何聯絡交易？）以紙飛機即telegram傳訊息給他聯絡交易。

(你曾於何時地向蔡登墉購得毒咖啡包？交易幾次？有無完成交易？）我於000年0月間在雲林縣○○鄉○○○○○○○路00號）對面停車場，以每包250元價格向蔡登墉購得毒咖啡包有3包或10包等數量。

交易2次。

有完成交易。

(你於000年0月00日下午2時42分起，自0000-000000號手機傳訊息至蔡登墉0000-000000號手機問他『你飲料要算我多少』『○○朋友要』『我下班過去找你拿』『不然我還要跑去○○找牛』『10罐』，他回答『250』，你接著說『好』『我等等去找你』『下班』。

『飲料10罐』意謂為何？請問這是毒品交易的對話嗎？本交易毒品時間地點、種類、數量、金額各為何，有無、何時完成交易？）『飲料10罐』係指我要向他購買10包毒咖啡。

這是毒咖啡包交易的訊息對話沒錯。

我於當天下午4時許在中華電信對面停車場，以2,500元向他購得毒咖啡10包，有完成交易。

這次就是我前述說交易10包的那1次。」

等語(見警卷第20至21頁)，證述其分別向被告購買過1次愷他命及2次毒咖啡包，其中1次購買毒咖啡包10包前，有先以通訊軟體telegram與被告聯繫，雙方間對話內容如公訴意旨所提出被告扣案手機之截圖所示。

２、證人許博昇於111年12月21日製作第2次警詢筆錄時，則僅就承辦員警詢其向被告購買2次毒咖啡包之交易時間、地點、聯繫方式等情，詳細說明，並未提及購買愷他命之情形。

另證人許博昇於111年12月21日製作第3次警詢筆錄時，則就承辦員警詢及有關其向被告購買愷他命之經過證述略謂：「(你第1次筆錄供稱，你於000年0月間在雲林縣○○鄉○○○○○○路00號對面停車場，以約2,000元向蔡登墉購得1小包愷他命約1公克重。

交易1次。

有一手交錢一手交貨完成交易。

請詳細說明：交易時地、毒品數量、購買金額、證據為何？）跟購買咖啡包時間相近，也是000年0月間某日晚間時間不記得了，在雲林縣○○鄉○○○○○○○路00號）對面停車場交易。

我以2,000元向他購得約1公克重愷他命1小包。

我以telegram傳訊息聯絡他交易的，不過我已將訊息紀錄刪除。

我有把手機交給警方檢視手機確無留存紀錄了。」

等語(見警卷第38頁)，表示其在與購買毒咖啡包相近時間，亦以通訊軟體telegram與被告聯繫後，向被告購得1小包2,000元愷他命。

３、再觀諸證人許博昇於111年12月21日移送檢察官複訊時，則就其向被告購買愷他命之經過證述略以：「(000年0月間在○○鄉中華電信對面停車場，你是否以新臺幣2千元向小蔡購買愷他命1包？）是。

（你如何到現場？）開車。

小蔡也開他的雅歌。

我去小蔡的車上，一手交錢一手交貨。

(000年0月間在同一個地點，你是不是向小蔡買了2次咖啡包？）對。

1次是只有買咖啡包，另1次是愷他命和咖啡包一起買。

(000年0月間，你在○○鄉中華電信對面停車場，買愷他命和咖啡包，一共多少錢？）3包咖啡包750元，愷他命2,000元，所以一共是2,750元。

(這1次的交易訊息有沒有保留？）我不知道。

我跟他的對話記錄我都沒有留。」

等語(見偵卷第214至215頁)，表示其向被告購買毒品僅2次，其中1次並無對話紀錄之交易，是購買3包毒咖啡包連同附表一編號1所示1公克愷他命，此為證人許博昇首次證述其向被告購買愷他命是連同3包毒咖啡包一起交易。

４、綜觀上開證人許博昇歷次證述，可見證人許博昇於第1次警詢筆錄時，已被詢及其有無與被告交易愷他命及毒咖啡包此2種毒品，證人許博昇第1次警詢筆錄係分開陳述與被告交易此2種毒品之經過，並未證述有1次交易是同時購買毒咖啡包與愷他命此2種毒品，其第2、3次警詢筆錄亦是分開陳述此2種毒品之交易情形，直至偵訊時，才證述曾有1次同時購買3包咖啡包與1公克愷他命，倘證人許博昇確如其偵訊所述，有1次同時向被告購買毒咖啡包與愷他命，則其必定記憶深刻，焉有可能一開始均證述分別於不同時間向被告購買，嗣後才突然記起曾有1次係同時購買，且3包咖啡包連同1公克愷他命同時購買此次交易前之聯繫，並無任何證據可資證明，無從佐證證人許博昇此部分證述屬實，更何況公訴人若認證人許博昇所述證詞可信，何以僅起訴被告於附表一編號1所示時、地出售1公克愷他命給證人許博昇，卻未敘及被告該次另有出售3包毒咖啡包給證人許博昇，設若公訴人認證人許博昇此部分證述不實，其所述分3次向被告購買1公克愷他命、3包毒咖啡包及10包毒咖啡包之證詞方能採信，則公訴人亦未說明如此取捨證人許博昇證詞之理由，是證人許博昇證述於附表一編號1所示時、地向被告購買1公克愷他命是否可信，仍需有其他證據補強證人許博昇證詞真實性之必要。

㈣、再觀之被告自白有關出售證人許博昇1公克愷他命之供述，詳析如下：１、被告於警詢時係供稱：「(你通話對象『大友-博昇』、手機0000-000000號，據查係許博昇持用的，請問你與其係何關係？有無仇恨？）朋友關係。

他說要還我跟我買愷他命、咖啡包的錢但都沒有還。

(他於000年0月00日下午2時42分起，自0000-000000號手機以telegram傳訊息問你『你飲料要算我多少』『○○朋友要』『我下班過去找你拿』『不然我還要跑去○○找牛』『10罐』，你回答『250』，他接著說『好』『我等等去找你』『下班』。

本交易毒品時間地點、種類、數量、金額各為何，有無、何時完成交易？）這次當日約下午4時許，我們約在○○鄉中華電信對面停車場，我以每包250元價格，賣給他10包毒咖啡包，合計收他2,500元，這次他一起另拿2,000元跟我購買1公克愷他命1小包。

有完成交易。

(他復供稱，於同月某日20時許，在○○鄉中華電信對面停車場，以750元向你購得毒咖啡3包，是否屬實？有無完成交易。

）有，有完成交易。」

等語(見警卷第14頁)，被告所述出售給證人許博昇1公克愷他命係於111年1月11日連同10包毒咖啡包一起販賣，且證人許博昇並未同時交付價金等經過情形，所述附表一編號1犯行之時、地、交易方式顯與證人許博昇上開警詢、偵訊證述情節嚴重歧異，且觀諸被告與證人許博昇於000年0月00日下午2時42分許，使用通訊軟體telegram對話內容，亦未有任何買賣1公克愷他命之交易暗語，能否以被告警詢供述與證人許博昇證詞互為補強，即非無疑。

２、被告另於偵訊時供稱：「(000年0月間，在雲林縣○○鄉中華電信對面停車場，你有賣給許博昇愷他命、3包咖啡包，愷他命賣2,000元、3包咖啡包共750元，你一共收了2,750元？）沒錯。

(另一次也是000年0月間同一地點，你也有賣許博昇10包咖啡包，你一共收了2,500元？）是。」

等語(見偵卷第227頁)，被告偵訊之供述，明顯與其警詢自白不符，且檢察官並非以開放式問題方式詢問被告，讓被告依其記憶自行陳述與證人許博昇交易經過，而是直接以證人許博昇於偵訊時之說法，詢問被告是否有此事，且未就被告肯定證人許博昇證述與其自己先前警詢陳述不符之處給予其辨明機會，則被告於偵訊供述之正確性堪疑。

參以被告於原審移審訊問時供述：「(起訴書附表編號1所載000年0月間你有賣1公克愷他命給許博昇嗎，賣給許博昇的確切時間為何時？）有，但時間我沒有印象，應該是1月下旬的傍晚。」

等語(見原審卷第22頁)，所述交易時間核與被告先前供述及證人許博昇證述有間。

另被告於本院審理時則陳稱：很久了，不記得附表一編號1賣愷他命給證人許博昇，是否還有賣咖啡包，應該沒有其他的，只有愷他命吧，當時我都認罪，但時間有點久了等語(見本院卷第105至107頁)，可見被告因時間久遠，已不復記憶與證人許博昇交易之情形。

則被告及證人許博昇並非於000年0月間交易愷他命後，立即為警查獲，而是於111年12月21日即案發後將近1年，才因被告為警查扣附表二編號6所示行動電話，自該電話內之對話紀錄篩選出可疑為毒品交易之對話，傳喚證人許博昇及被告到案詢問，參以證人許博昇、被告所為附表一編號1所示交易，在未有通訊紀錄足以喚起雙方記憶情形下，證人許博昇、被告是否能清楚記得雙方交易時間、地點、數量、金額等攸關買賣毒品之經過，誠有疑義。

㈤、綜合上述證據資料相互勾稽，堪認證人許博昇、被告所述雙方於附表一編號1交易1公克愷他命之證詞，存有前後不一之情形，且證人許博昇、被告彼此間就附表一編號1所示該次交易愷他命之供述或證述，亦曾有相互歧異之情形存在，是證人許博昇之證詞與被告供述難以相互補強，擔保被告自白之真實性，公訴人所舉其他非供述證據，亦無法補強被告及證人許博昇所為雙方間曾有附表一編號1所示交易愷他命自白或證述屬實，被告是否有附表一編號1所示販賣愷他命犯行仍存有合理懷疑，難以形成被告有附表一編號1所示販賣愷他命犯行之確信，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，自應就被告被訴附表一編號1所示犯行為無罪之諭知。

五、駁回檢察官關於附表一編號1所示無罪部分上訴之理由：被告並無涉犯附表一編號1所示販賣愷他命予證人許博昇犯行，業如前述，檢察官就被告此部分罪嫌之犯行所舉證據，既不足以使本院就公訴意旨所指被告有此販賣愷他命毒品犯嫌，獲得有罪之心證，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，已如前述，原審就此部分為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。

參、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官林欣儀提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
附表一編號1部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項之限制）。被告不得上訴。
其餘附表一編號2、3部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一
編號 購毒者 交易時間及地點 交易金額 （新臺幣） 交易方式 證據出處 原判決諭知主文 １ 許博昇 000年0月間某日 2,000元 被告蔡登墉以通訊軟體TELEGRAM與許博昇聯繫後，於左列時間、地點，販賣1公克之毒品愷他命予許博昇，並當場收受價金。
⒈被告蔡登墉於警詢、偵訊時之自白（偵11149號卷第15至24頁、第225至229頁） ⒉證人許博昇於警詢、偵訊時之證述（偵11149號卷第187至192頁、第205至206頁、第213至216頁） 蔡登墉無罪。
雲林縣○○鄉中華電信對面停車場 ２ 張勝雄 111年12月5日凌晨 2,400元 被告蔡登墉以通訊軟體LINE與張勝雄聯繫後，於左列時間、地點，販賣含第三級毒品之咖啡包10包予張勝雄，並當場收受價金。
⒈被告蔡登墉於警詢、偵訊時之自白（偵11149號卷第15至24頁、第225至229頁） ⒉證人張勝雄於警詢、偵訊時之證述（偵11149號卷第157至163頁、第165至167頁、第179至181頁） ⒊內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書（警卷第85至86頁） 蔡登墉販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
雲林縣○○鎮○○路000號之7-11超商○○門市 ３ 李冠輝 111年12月20日凌晨4時25分聯繫後某時許 1,200元 被告蔡登墉以FACETIME與李冠輝聯繫後，於左列時間、地點，販賣含第三級毒品之咖啡包3包予李冠輝，並當場收受價金。
⒈被告蔡登墉於警詢、偵訊時之自白（偵11149號卷第15至24頁、第225至229頁） ⒉證人李冠輝於警詢、偵訊時之證述（偵11149號卷第115至121頁、第123至125頁、第139至141頁、第149至151頁、第155頁） ⒊內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書（警卷第85至86頁） ⒋證人李冠輝提供之通訊軟體FaceTime截圖1份（偵11149號卷第133至134頁） 蔡登墉販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號1、2、6所示之物，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
雲林縣○○鄉○○村○○街一帶
附表二
編號 物品名稱 數量 鑑定結果／備註 １ 混合型毒品咖啡包 5包 外觀均為紫色包裝，內含黃褐色粉末，經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總毛重25.45公克，驗前總淨重20.15公克，鑑驗取用1.53公克，驗餘總淨重18.62公克，4-甲基甲基卡西酮之純度約3%，推估驗前總純質淨重約0.60公克。
（內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書，警卷第85至86頁） ２ 混合型毒品咖啡包 94包 外觀均為白色包裝，內含綠色粉末，經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總毛重311.03公克，驗前總淨重162.75公克，鑑驗取用1.10公克，驗餘總淨重161.65公克，4-甲基甲基卡西酮之純度約4%，推估驗前總純質淨重約6.51公克。
（內政部警政署刑事警察局112年1月19日刑鑑字第1120008608號鑑定書，警卷第85至86頁） ３ K盤 3個 供被告吸食愷他命所用之物。
（偵11149號卷第17頁） ４ 電子磅秤 3個 供被告分次沖泡咖啡包粉末所用之物。
（偵11149號卷第17頁） ５ 塑膠分裝袋 5包 供被告分次沖泡咖啡包粉末所用之物。
（偵11149號卷第17頁） ６ IPHONE 12手機 1支 門號0000000000，IMEI：000000000000000。
７ IPHONE 8手機 1支 無SIM卡，IMEI：000000000000000。
８ IPHONE X手機 1支 無SIM卡，IMEI：000000000000000。