臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1895,20240308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1895號
上 訴 人
即 被 告 林亞正
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第645號中華民國112年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第10173號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

（第3項）。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。

二、上訴審理範圍：原審於民國112年8月9日以112年度訴字第645號判決判處被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑8月。

原審判決後，檢察官未上訴，被告林亞正提起上訴，被告林亞正於本院準備程序及審理時，均明示本案僅對原判決「量刑」部分上訴，對於原判決認定的犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第71、105頁），依據前開說明，被告顯僅就原審判決之量刑提起上訴，至於原判決關於被告其他部分（含原判決關於認定被告犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分），均不予爭執，而該被告所犯之罪量刑部分與原判決其他部分，可以分離審查，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，原判決關於被告林亞正被訴經原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，均以原判決之認定為基礎，不在本院審理範圍。

三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪、罪數及沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度訴字第645號判決書所記載。

本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力於本案審理終結前均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：

一、被告上訴意旨略以：㈠被告於109年11月3日案發當天，已有供出上游陳振森(上訴狀誤載為陳鎮森)，而後在地檢署檢察官也口述告知被告只要供出是陳振森，就會輕判被告，請求鈞長得以從新判決。

㈡被告已於出監後，在澎湖○○水電企業社工作，工作穩定，請求鈞長給予被告重生的機會，是否能改判罰金，如蒙鈞長恩准，得使被告家庭得以安穩，被告還有三個女兒需扶養，學費及生活費用，所以請求鈞長得以輕判或改判罰金等語。

二、本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

論理上，被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。

且其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地(最高法院112年度台上字第4177號、第4182號、第4292號、第4560號判決意旨參照)。

㈡本院就被告林亞正是否有因供出其毒品來源，進而查獲陳振森一情，函詢臺灣宜蘭地方檢察署，經該署函轉本案承辦機關即臺南市政府警察局第四分局結果，經臺南市政府警察局第四分局以113年1月29日南市警四偵字第1130045435號函覆略以：本案係花蓮縣警察局刑事警察大隊主辦之案件，查獲被告林亞正時，一併查獲陳振森到案，並非因林亞正供出毒品來源，進而查獲陳振森等語，有上開函文在卷可參（本院卷第79頁）。

再者，本案係因檢警認另案被告陳振森涉嫌毒品危害防制條例案件，向臺灣宜蘭地方法院聲請通訊監察書，對陳振森持用之門號0000000000號、「IMEI：000000000000000」號行動電話實施通訊監察，且因另案被告林秉聖於000年0月間因毒品危害防制條例案件遭警方查獲，嗣於警詢中供出毒品來源為陳振森，並提供持用手機內與陳振森以LINE通訊軟體聯繫之對話訊息而得知陳振森販賣毒品之事，另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官核發拘票於109年11月3日將陳振森拘提到案，並於109年11月3日晚上7時7分在臺中市○○區○○○街000巷00號000號房扣得陳振森販賣毒品犯行所餘之第二級毒品甲基安非他命12包等情，有臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第67號刑事判決書敘明存卷可參（偵六卷第73至131頁），參以被告於本院係陳稱：「（問：你們交易多久警方就進來搜索？）警方大約下午3至4點到就進來，好像是陳振森要走了，警察就抓他了。

（問：陳振森先到607號跟你交易甲基安非他命？）對。

（問：陳振森當天是否住在606號房？）他開606號房。

（問：當天你們同時到還是分別到？）分別到。

（問：被告開607號房，他〔陳振森〕開606號房，他〔陳振森〕走到607跟被告交易後，回到606號房就被警方查獲並扣到毒品？）對」等語（本院卷第113至114頁），再比對本案被告林亞正經警方持搜索票前往搜索之時間、地點與上開拘提陳振森的時、地相同（參警卷第23至29頁，其中被告林亞正為607號房、陳振森為606號房）可知，檢警係因監聽知悉陳振森於上開時地要販賣本案毒品予被告林亞正，因而跟監並在陳振森完成犯行後，分別在前揭606號房、607號房查獲被告林亞正及陳振森甚明，可知陳振森上開販賣毒品犯行，並非因被告林亞正之供出方才得知，乃係員警執行通訊監察蒐集相關譯文事證，早已掌握陳振森前揭要販賣毒品予被告林亞正犯行，進而跟監循線查獲，並無因被告林亞正供出毒品來源而查獲其他正犯即陳振森之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

參、上訴駁回之理由：

一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第4333號判決參照）。

二、原判決以本件被告之所以遭檢警查獲，係因檢警監聽陳振森知悉其要到約定之本案汽車旅館販賣毒品給被告，因而循線查獲被告及陳振森，並非因被告供出其毒品來源始得以查獲陳振森，難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

三、原判決復審酌被告林亞正明知國家禁止人民非法持有第二級毒品純質淨重達法定數量以上，且扣案毒品具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康、危害社會治安，竟仍無視禁令，持有前開數量之第二級毒品，犯罪所生危害程度非輕；

並考量被告持有期間、持有毒品之數量、坦承犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪動機、自述○○肄業，去年剛離婚，現在沒有婚姻狀態，有3個小孩，都是前妻在扶養，從事蓋鐵皮屋的工作，因為離婚所以有單親補助，被告跟前妻還是住在一起，出獄後打算繼續做鐵皮屋等一切情狀，量處有期徒刑8月。

四、查毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，原判決就被告所犯本罪僅量處有期徒刑8月，僅於法定最低刑度(有期徒刑6月)以上酌加2月，衡情已屬低度刑，且原審刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，其刑之量定堪稱允當，並無過重之情事顯無量刑過重瑕疵。

依前開說明，本院對原審其職權行使自應予以尊重。

五、綜上，本院經核原判決業以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，尚稱允當。

原判決關於上開量刑之審酌因素，於本院審理期間並無實質變更，因認原判決對被告之量刑並無過重而須改判之事由。

被告上訴，主張原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。