臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,1922,20240327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1922號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭榮立


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第394號中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上免訴部分撤銷。

鄭榮立犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年。

犯罪事實

一、鄭榮立明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有，竟基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品之犯意，於民國000年0月間某日某時許，在國立高雄海洋科技大學附近，以新臺幣（下同）60萬元之代價，向身分不詳、綽號「阿偉」之人（無證據證明為未成年人）購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之。

嗣鄭榮立基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於111年4月29日3時30分許，在臺南市○○區○○路0段000號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用少量所持有之海洛因1次（施用第一級毒品部分，業經另案判決有罪確定），惟除上開業經施用完畢之海洛因外，仍繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因。

嗣於111年4月29日7時10分許，員警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至其位於臺南市○○區○○路0段000號之住所執行搜索，扣得鄭榮立持有之碎塊狀之海洛因4塊（均以包裝袋盛裝，驗前淨重合計124.18公克，驗餘淨重124.15公克，空包裝總重29.18公克，純度79.06%，純質淨重98.18公克）、粉末狀之海洛因1包（驗前淨重1.45公克，驗餘淨重1.45公克，空包裝重0.30公克，純度23.83%，純質淨重0.35公克）【上開扣案海洛因之純質淨重合計為98.53公克】等物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、上訴審理範圍：

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年10月25日以112年度訴字第394號判決判處上訴人即被告鄭榮立（下稱被告）本件免訴。

扣案之第一級毒品海洛因4塊（驗餘淨重124.15公克，純質淨重98.18公克）及海洛因粉末1包（驗餘淨重1.45公克，純質淨重0.35公克）暨盛裝上開毒品之包裝袋5只，均沒收銷燬之。

被告、檢察官分別收受該判決正本後，檢察官於法定期間內僅就原判決關於犯罪事實及罪名認定不當為由提起上訴，被告則未上訴。

經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，檢察官稱：僅就原判決之犯罪事實、罪名部分上訴，對於原判決認定之沒收銷燬部分，則表明未在上訴範圍內等語（本院卷第70頁、第72頁、第123頁）。

足見檢察官對於本案請求審理之上訴範圍僅限於犯罪事實、罪名部分。

因此，本院爰僅就犯罪事實、罪名部分加以審理，其他關於沒收銷燬部分，則不在本院審理範圍，先予說明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第73至76頁、第124至125頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第125至135頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第71至72頁、第123頁），並有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）111年度聲搜字第453號搜索票（警卷第23頁、第41頁），臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警卷第25至39頁、第43至53頁），扣案物品照片11張（警卷第55至65頁）附卷可稽，復有碎塊狀之海洛因4塊及粉末狀之海洛因1包扣案足資佐證。

又上開扣案之海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，碎塊狀之海洛因4塊，均以包裝袋盛裝，驗前淨重合計124.18公克，驗餘淨重124.15公克，空包裝總重29.18公克，純度79.06%，純質淨重98.18公克；

粉末狀之海洛因1包，驗前淨重1.45公克，驗餘淨重1.45公克，空包裝重0.30公克，純度23.83%，純質淨重0.35公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年7月4日調科壹字第11123013860號鑑定書在卷可憑（偵卷第105頁），上開扣得之第一級毒品海洛因之純質淨重合計為98.53公克，已逾10公克以上，被告之自白核與事實相符，應可採信。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

㈡公訴意旨雖主張被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意而持有上開扣案之海洛因，涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。

惟按：⒈毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪、第5條之意圖販賣而持有毒品罪、及第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故行為人持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（參照最高法院105年度台上字第1085號、101年度台上字第160號、98年度台上字第4875號判決意旨）。

⒉訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯意及犯行，辯稱：我有施用海洛因的習慣，將海洛因摻入香煙內施用，每天會施用20幾次即大概是半錢約2公克的量，大約1包多的煙。

這些海洛因都是我自己要吃的，我大概幾十天就會施用完等語（警卷第8頁、偵卷第140至141頁、原審卷第129頁、本院卷第77頁）。

查被告於107年間即因施用第一級毒品海洛因之犯行，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可知被告確有施用海洛因之行為，則被告上開所辯尚非全然無據。

而海洛因實際使用量會因藥物濫用者個人體質、耐受程度、吸食方式、使用頻率與接觸時間之長短，而有不同。

且取得海洛因之原因，有可能係代他人保管；

有可能係供己施用，個人施用需求非小，為得到價格優惠，先一次購入較多海洛因，再分次施用，存有眾多因素。

因此，雖本件扣案海洛因數量非少，但不能排除被告取得該海洛因之目的，係基於個人之施用需求，供己分次施用，尚難僅憑被告持有之海洛因數量非少即認定被告有意圖販賣之主觀犯意。

⒊被告遭警查獲時，除扣得上開海洛因外，雖尚查扣分裝袋1批、分裝勺2支、磅秤1臺、刮卡1片、手機3支等物，有上開臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警卷第25至39頁、第43至53頁），扣案物品照片11張（警卷第55至65頁）在卷可憑。

惟檢察官並未提出諸如行動電話通聯紀錄、監聽譯文、簡訊、社群軟體或通訊軟體之對話紀錄等證據，以佐證被告有向外求售毒品之情形。

另被告於原審準備程序中供稱：刮卡1片是要把毒品弄碎，是跟施用毒品有關。

分裝袋、分裝勺、磅秤是我吸食毒品所用。

扣案的3支手機中，紅色的那支已經壞掉了，這3支手機與我持有毒品無關等語（原審卷第128頁）。

查施用毒品之人購入毒品時，以磅秤秤重確認購買毒品重量，以防賣家交付毒品重量不足；

或為供施用時方便取用、或確認施用毒品之重量，以防施用過量，以磅秤、分裝袋、分裝勺、刮卡分裝毒品及便利施用，均非罕見，因此，尚難僅憑被告持有上開各項扣案物品，即認被告主觀上有販賣海洛因之意圖。

⒋又綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指述，且未查獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案亦非員警實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，也無其他事證足資證明被告持有之海洛因除供施用外，另尚有何販賣營利之意圖，自不能僅以被告持有上開海洛因，即逕予推論被告係基於販賣營利之意圖而持有。

從而，公訴意旨認為被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會。

雖罪名有異，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭諭知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（本院卷第70頁、第123至124頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈢至被告及辯護人主張：被告向「阿偉」購入本案第一級毒品海洛因持有中，曾於111年4月29日3時30分許，在臺南市○○區○○路○段000號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪犯行，業經臺南地院以111年度簡字第3810號判決判處被告有期徒刑6月，已於112年1月30日確定（下稱前案）。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

再關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；

又犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部。

被告持有扣案之海洛因後進而施用，依上開說明，其持有及施用行為因具有吸收犯之實質上一罪關係，其施用部分既業經前案判處罪刑確定，則前案確定判決之既判力應及於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，本案應為免訴之諭知等語。

惟按：⒈基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

又按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。

倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。

一定數量以上之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用毒品所用，則該次施用毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。

再按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前後持有毒品之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；

然必須其持有毒品係供該次施用之目的，始足當之。

若係基於其他目的持有毒品，並非預供施用者，縱另起意從中取用部分毒品，亦僅其為施用目的從中取用而持有部分為施用行為吸收，至其餘因其他犯意而持有之毒品仍與該施用行為無關，難認與此施用犯行有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪（最高法院107年度台上字第767號、108年度台上字第3188號、108年度台非字第68號判決意旨參照）。

⒉查依被告前開供述，其每一天大約施用2公克海洛因，一天施用約20幾次等語，堪認被告每次施用海洛因的數量應少於0.1公克。

次查，被告基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品之犯意，於000年0月間某日某時許，向「阿偉」購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之，嗣於持有中，取少量的海洛因（少於0.1公克）於111年4月29日3時30分許，在臺南市○○區○○路○段000號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次，而犯前案之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪犯行，惟被告之後仍繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因，則參諸上開說明，該純質淨重10公克以上之其餘海洛因，既非供前案之該次施用毒品所用，且98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是當行為人持有毒品數量達特定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑自亦隨之顯著提升，而毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，而同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，足見施用第一級毒品罪之不法與罪責內涵，不足以涵蓋持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，且被告所持有一定數量之海洛因並非不可分，被告施用海洛因犯行與繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因犯行係彼此獨立可分。

則前案之該次施用海洛因行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之海洛因為限，而不及於被告繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因之犯行，自難認被告繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因，與前案之施用犯行有何高低度吸收之實質上一罪關係，自應按數罪併罰之例予以分別論罪。

因之，被告及辯護人主張被告本案之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之犯行（低度行為），應為前案之施用海洛因犯行之高度行為所吸收，具有實質上一罪關係，前案施用毒品犯行業經判決有罪確定，則前案確定判決之既判力應及於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，應諭知免訴云云，自非可採。

肆、檢察官上訴意旨略以：

一、被告持有之扣案海洛因驗餘純質淨重達98.53公克，而海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克，估計其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。

依據每4小時施用1次最高劑量10毫克/劑次計算，1天24小時施用6次，則被告遭查獲之海洛因98.53公克即98530毫克，可供1人使用9853次之多，共可施用1642天之久，即約4年（計算式：98.53x1000÷10÷6=1642.1667，1642÷365=4.498），數量遠遠超過一般供己施用者所會購入之數量及使用期間。

再者，海洛因多以鹽酸鹽存在，為白色粉末，可溶於水、乙醇，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境影響，衡以臺灣氣候潮濕，保存更屬不易，時日久遠即可能變質。

又大量購買，須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而易遭檢警發現查獲之風險，依常理而言，一般供己施用者應無甘冒毒品變質，平白損失，以及易遭查獲之風險，而持有如此龐大數量第一級毒品之理。

參以被告於偵查中自陳：其為刺青師傅，月收入不一定、購毒款中50萬元係向他人借貸等語，則被告應無可能甘冒毒品可能變質而蒙受巨大財產損失之可能，購入數量顯然超出一般施用者所需用量甚多之海洛因，是被告辯稱扣案之海洛因均係為供己吸食使用而購入等語，顯不足採信。

二、參諸最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨，被告主觀上雖有販賣毒品以營利之意圖，客觀上亦有持有第一級毒品之行為，然綜觀全卷並無證據可認被告係因買主之要約而購入毒品，或業已對外銷售第一級毒品之著手販賣行為，自難認被告已著手實行販賣毒品，應僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。

因此，被告上開持有海洛因之行為，應評價為毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，不為其施用海洛因之行為所吸收。

三、縱認被告本案係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，參諸臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第635號判決及最高法院104年度台非字第156號判決意旨，刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中，當然包含他行為者而言。

其所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；

然若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，即無階段貫通之附隨關係，自不生吸收之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論處。

是吸收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎。

且現時審判實務，乃認施用毒品須採一罪一罰，故於此情形，施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人為供該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達特定標準數量之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達特定標準以上之其餘毒品。

若其所持有之毒品並非供其施用，或尚未供其施用即被查獲，則其持有毒品之行為顯與其施用毒品之行為無關，自應分別論罪。

原判決認為被告本案持有純質淨重10公克以上海洛因行為，應為前案施用海洛因行為所吸收而不另論罪，因前案施用第一級毒品罪已經判決確定，其既判力及於本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，因而諭知本件免訴，自有不當。

請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

伍、撤銷原判決之理由：

一、撤銷改判之理由：原判決諭知本件免訴，固非無見。

惟查：被告基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品之犯意，於000年0月間某日某時許，向「阿偉」購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之，嗣於持有中，取少量的海洛因（少於0.1公克）施用，而犯前案之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪犯行，惟被告仍繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因，則參諸上開說明，該純質淨重10公克以上之其餘海洛因，既非供前案之該次施用毒品所用，且施用第一級毒品罪之不法與罪責內涵，不足以涵蓋持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，則前案之施用海洛因行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之少量海洛因為限，而不及於被告繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因之犯行，自難認被告繼續持有純質淨重10公克以上之其餘海洛因，與前案之施用犯行有何高低度吸收之實質上一罪關係，應按數罪併罰之例予以分論併罰，已論述如前。

原判決認為被告本案持有純質淨重10公克以上海洛因行為，應為前案施用海洛因行為所吸收而不另論罪，且因前案施用第一級毒品罪已經判決確定，其既判力及於本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，因而諭知本件免訴，自有未洽。

二、對上訴意旨之說明：㈠檢察官上訴主張海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克，估計其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能等語，固據提出行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號函在卷為憑（偵卷第153至161頁）。

惟上開函文內亦載明：「惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異。」

，「由於藥物檢出時間，與施用劑量、施用頻率、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況作研判。」

等語，亦即海洛因之致死劑量會依個人體質、使用頻率、接觸時間長短、個人體質及代謝狀況等因素而異，足見上開文獻研究結論，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度不同，僅可供作參考。

況依被告上開於警偵、原審及本院審理中所為供述，其係一天施用20幾次海洛因，合計約半錢即2公克海洛因的量，以將海洛因摻入香煙內之方式施用等語，顯見被告並非每4小時施用1次，每次施用10毫克/劑次，1天24小時施用6次之方式施用海洛因，上訴意旨逕依上開文獻研究之結論，再假設被告係每4小時施用1次，每次施用10毫克/劑次，1天24小時施用6次之方式施用海洛因，據以計算扣案之海洛因可供被告1人施用9853次，共可施用1642天即約4年，認被告所持有之海洛因遠遠超過一般供己施用者所會購入的數量及使用期間。

因而推論被告並非供己吸食使用而購入持有扣案之第一級毒品海洛因，而係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因等語，則其推論基礎明顯與被告施用海洛因之情況不同，則檢察官所為之推論結果，自亦不能認為有據。

㈡次查，依被告上開於警偵、原審及本院審理中所為施用海洛因之次數、數量、方式之供述，扣案之碎塊狀海洛因4塊及粉末狀海洛因1包，驗前淨重合計為125.63公克（124.18+1.45＝125.63），可供被告使用約62至63天（125.63÷2＝62.815），縱考量海洛因多以鹽酸鹽存在，可溶於水、乙醇，臺灣氣候潮濕，保存不易，時日久遠可能變質，藏匿不慎易遭檢警查獲等因素，既僅供被告施用約62至63天之用，即約2個月餘之期間，則毒品受潮變質、及遭檢警查獲、蒙受財產損失之風險已明顯降低，被告供稱其因供己施用之目的而購入扣案之純質淨重10公克以上之海洛因而持有，自尚符合常理而可信。

又被告向「阿偉」購入本案海洛因60萬元之款項，其中係向友人鄭全欽借貸50萬元等情，業據被告供明在卷（本院卷第76頁），則被告自行籌措之資金為10萬元，依被告於偵查中供稱：我之前是刺青師傅，在海佃路開店，月收入不一定，月收約10萬元，店名是「匠心」，做10多年了，沒有報稅等語（偵卷第140頁），則衡量被告之工作及收入狀況，就購買海洛因之價金60萬元，尚非難以籌措或無法歸還鄭全欽。

上訴意旨以被告之工作及收入情形，主張被告應無可能甘冒蒙受巨大財產損失之風險，而購入一般施用者需用數量甚多之扣案海洛因等語，亦不可採。

㈢又最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨，係針對行為人意圖營利而購入毒品，主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

如行為人已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，則已達著手販賣階段，如行為人意圖營利而購入毒品後，尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪等語。

從而，上開最高法院刑事大法庭裁定意旨之適用，係指行為人意圖營利而購入毒品，論述販賣毒品未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪之區辨及適用而言。

本案被告係為供己施用而持有純質淨重10公克以上之第一級毒品，並非意圖營利而購入海洛因毒品，亦非有何著手對外銷售海洛因之行為，自無上開最高法院刑事大法庭裁定意旨之適用。

上訴意旨引用上開裁定意旨主張被告應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，難認有據。

㈣至於上訴意旨主張吸收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎。

且現時審判實務，乃認施用毒品須採一罪一罰，故於此情形，施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人為供該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達特定標準數量之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達特定標準以上之其餘毒品。

若其所持有之毒品並非供其施用，或尚未供其施用即被查獲，則其持有毒品之行為顯與其施用毒品之行為無關，自應分別論罪。

原判決認為被告本案持有純質淨重10公克以上海洛因行為，應為前案施用海洛因行為所吸收而不另論罪，因前案施用第一級毒品罪已經判決確定，其既判力及於本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，因而諭知本件免訴，自有不當等語，參諸上開「撤銷改判之理由」所述，即屬有據，自應由本院將原判決關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上免訴部分予以撤銷改判，以期適法。

陸、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，竟無視毒品對自身或他人健康之侵害而持有第一級毒品海洛因純質淨重達98.53公克，數量不少，持有時間非長，惟其所為對社會治安亦產生潛在威脅，行為實有可議之處。

惟念其犯後坦承犯行，並參以其持有之第一級毒品尚未對他人造成危害，復兼衡被告自智識程度為國中肄業，目前從事裝潢工作，每月收入約5、6萬元，已婚，育有5名子女，其中3名子女已經成年，2名子女未成年，須扶養配偶及未成年子女（本院卷第132至133頁）之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張芳綾提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

卷目
1.臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1110258075號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11359號卷【偵卷】3.臺灣臺南地方法院112年度訴字第394號卷【原審卷】4.臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第1922號卷【本院卷】