臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,42,20230425,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第42號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭立甫


選任辯護人 黃紹文律師（法扶律師）
上列上訴人因被吿違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第852號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1522號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

鄭立甫犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月；

又犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。

應執行有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年。

其他上訴駁回（即沒收部分）。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告鄭立甫就犯罪事實一㈠部分，犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；

就犯罪事實一㈡部分，犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪；

沒收部分依同條例第36條第6項規定，宣告沒收如原判決附表一、二所示之物，核其認事用法均無不當。

然因被告於上訴後，業已與被害人甲女之父母調解成立，並依調解條件給付新臺幣30萬元，為原判決所未及審酌，其量刑之基礎即有變更，應由本院就原判決關於所處之刑部分予以撤銷改判。

茲引用第一審判決書記載之事實、證據及除量刑部分以外之理由（如附件），並補充如下。

二、被吿上訴意旨略以：僅就量刑部分上訴，其餘部分不上訴，原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑，並給予緩刑之諭知（本院卷第141-143頁）。

三、檢察官上訴意旨則以：㈠本件被害人甲女年僅11歲餘，被告以被害人拍攝裸露照片交換虛擬寶物之方式，誘騙被害人上當，益證被害人智慮未成熟，亦未有明確之判斷能力，是否得以被害人曾先後傳送他人裸露照片與自己未露臉之裸露照片，遽認被告並無施以妨害、壓抑被害人自由意思之詐術，而未該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定，顯有疑問。

㈡本件被害人父母與被告於111年10月14日進行調解時，因同情被告身體狀況而同意就被告所提出之新臺幣（下同）30萬元賠償且分期給付之調解條件，惟被告卻利用被害人父母在調解室外等候之機會，未經被害人父母同意即擅自加註一免責條件，即「未來若被告未履行給付，其連帶責任人免除連帶賠償責任」，若非經臺灣臺南地方法院司法事務官提醒而停止調解筆錄之簽署，恐已讓被告以此方式逃避給付賠償金，則被告是否確有深切反省其罪行及彌補被害人之意，容有疑義。

原審未詳究上情，遽依刑法第59條規定，認其犯罪情狀不無可憫恕之處，量處被告有期徒刑1年10月、1年11月，應執行有期徒刑2年，殊嫌過輕。

四、經查：

㈠、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之罪，將「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」分列為不同犯罪類型，並制定輕重明顯有異之法定刑，自係以上開不同類型犯罪行為之惡質程度與法益侵害之嚴重程度為區別，於個案之適用上亦應基於嚴格證明法則，就個案中行為符合何種法定犯罪型態依卷內證據予以調查認定，尚不能僅憑字意上之解釋予以區分。

本件依甲女指稱：我有拍1張裸照給被吿，因為他說他要給我遊戲虛擬寶物，他一直講，算引誘吧，他說給遊戲虛寶，但是有條件的，然後就講到裸照，一開始我拒絕，但他一直說，我也有點被誘惑了，我一開始不是傳我自己的裸照，是從網路上找的，他就看出來了，一直跟我說他一定會給我遊戲虛寶，然後我就給他一張沒有露臉的裸照，但我把臉蓋掉，他又說需要露臉的裸照，我就傳了等情（偵卷第14頁），可見甲女對於被吿提出傳送裸照之要求，曾經拒絕，嗣因被吿誘以將提供虛擬寶物，甲女又先後以他人之裸照、遮掩面容之自己裸照傳送與被吿，實可見甲女對於交付裸照可能之後果，並非於主觀上全然無知，而任憑被吿擺佈，其仍有保護自己之意識，更有防範之措施，此與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」犯罪型態，實有明顯差異，甲女之自主意願並未遭受剝奪，或因陷於錯誤而完全欠缺自主決定之能力，衡其情節，應屬受被吿不當利誘而自行拍攝裸照，屬同條第2項之「引誘」型犯罪。

檢察官上訴並未提出與原審不同之證據，以甲女年僅11歲，智慮未成熟，且被吿「誘騙」甲女上當等情，認為本件犯罪事實一㈠部分，應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，實與甲女上開偵查中指述之情節不能相符。

至於上訴意旨又稱被告於原審調解時逃避給付賠償金部分，實有誤解，被吿上訴後，已與甲女之父母調解成立，調解條件亦為賠償30萬元，檢察官執以提起上訴，指摘被吿態度不佳，為無理由。

㈡、被吿上訴後，已與甲女之父母達成調解，並已履行調解條件，支付30萬元，甲女父母並表示，對於被吿本件犯行，願意給予緩刑宣告之機會，此有本院調解筆錄可參，此為原審量刑所未及審酌，被吿上訴主張原審量刑過重，非無理由，應由本院就原判決量刑部分予以撤銷改判。

㈢、被吿犯罪事實一、㈡部分屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

本院審酌被吿行為時亦僅19歲，年輕識淺，逾越網路交友之法律界限，觸犯本件刑罰，而被吿本身患有殘疾，領有身心障礙證明，對於被吿正常社交活動或有影響，本件犯行仍屬偶發，且被吿犯罪後坦承犯行，並於上訴後與甲女之父母調解成立，展現悔意及彌補過錯之決心，則其本件犯行如量處法定最輕本刑，實有過苛之嫌，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

爰審酌兒童及少年性剝削防制條例之制定，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，用以遏止此類犯罪，並保障兒童及少年權益，此為不可任意侵犯之重要法益，應為全體國民之共識。

本件被告透過不當方式使甲女拍攝裸照，所為實屬不該，然網路世代之聯繫交流，與現實生活之人際互動存有重大差異，網路使用者常因隱身於網路之後，無須暴露真實身分，導致對於違法之界限產生模糊效應，此在青少年間尤為嚴重，本件被告行為時甫滿19歲，年紀尚輕，習於網路上與他人交流，欠缺真實世界之社交活動，在思慮不周之情況下為本件犯行，對甲女及其家人造成傷害，應深知警惕，避免再犯，幸得甲女父母於上訴後，願意原諒被吿，並給予被吿自新之機會，被告亦努力促成調解，並已履行調解條件，犯罪所生損害已有彌補，並斟酌被告於本院審理程序所陳之犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度（本院卷第177頁），暨其前科素行與犯後態度，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

本件被吿未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院考量上開各情後，認為被吿本件犯行尚屬偶發性質，經此偵審程序，應無再犯之虞，本件所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，期能助其自新。

五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條。

本案經檢察官許友容提起公訴、檢察官蔡明達提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。