臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,564,20230822,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第564號
上 訴 人
即 被 告 陳為炘



選任辯護人 葉進祥律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第732號中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15761、23286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳為炘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以手機通訊軟體GRINDER與蔡宸緯約定交易內容，於民國110年3月6日16時38分許，在臺南市○○區○○路00號陳為炘當時租屋處樓下，以新臺幣(下同) 2,000元之交易價格，販賣、交付第二級毒品甲基安非他命與蔡宸緯。

嗣為警循線查獲。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局湖內分局偵辦後報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人蔡宸緯於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第96頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。

另警卷中錄影畫面截圖上警方所為之畫面說明，屬員警個人推測而於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人亦不同意作為證據（見本院卷第96頁），亦無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會；

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用；

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。

被告主張證人蔡宸緯於偵查中在檢察官前經具結所為證言，無證據能力，不得作為證據等語（見本院卷第96頁），然原審業已傳喚證人蔡宸緯到庭行交互詰問，已保障被告對質詰問之權利，則證人蔡宸緯偵查中之證述，既經具結，且係在檢察官前所為，被告辯護人既未證明該證人於偵查中所為證述之外在環境及情況，有何顯不可信之情形，依前揭說明，應認證人於偵查中具結後所為證述有證據能力，且經合法調查，自得採為本案犯罪事實認定之依據。

三、其餘本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於均明示同意有證據能力（本院卷第95-98頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳為炘固坦承有於上述時、地與證人蔡宸緯見面，然矢口否認有何販賣甲基安非他命予證人蔡宸緯之犯行，並辯稱：我有與蔡宸緯見面，但我並沒有販賣甲基安非他命給蔡宸緯，我在上述地點跟蔡宸緯見面二次，不是拿錢給蔡宸緯，就是他拿錢給我，在監視器畫面中，我拿一包東西給蔡宸緯，那是拿錢，我拿2000元借蔡宸緯；

且依警方提供監視器畫面，依照電梯內的時間為000年0月0日下午4時39分04秒，這時候依照警卷第179頁J10的翻拍照片，被告手上已握有新台幣，但依照警卷第178頁編號J7翻拍照片，兩人碰面時間為同日下午4時40分11秒，顯然與起訴的時間點有矛盾情況；

又證人蔡宸緯於警詢及偵查中證述，就買賣毒品如何聯繫，及買賣毒品次數、方式前後不一；

另蔡宸緯在本案110年3月31日警詢之前，因為另案販毒案件為法院審理中，且蔡宸緯在警詢時復經員警告知可供出毒品上手因而查獲，有減刑之寬典，蔡宸緯不無可能為獲寬典而誣陷被告，其證述並不可信云云。

經查：㈠證人蔡宸緯證述之評價就被告是否於前述時、地販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蔡宸緯乙節1.證人蔡宸緯於偵查中證稱：其在警詢有看過監視錄影畫面擷圖，擷圖確實顯示其在110年3月6日16時38分到臺南市○○區○○路00號與一名男子見面，該男子為被告，我去找他買甲基安非他命，其知道被告本名為陳為炘，其是透過通訊軟體認識被告，認識已一段時間，之前也有跟他拿甲基安非他命毒品，之前還有另外一位藥頭，但主要是找陳為炘拿，當天是用用GRINDER通訊軟體與被告聯繫購買甲基安非他命，被告將毒品裝在紙盒拿給我，我給他2千元，當天不是要去找許竣瑋，是要找被告拿毒品，我沒欠被告錢等語（見偵15761卷第35-37頁）。

2.證人蔡宸緯於原審證稱：我有在（警6700卷第175-179頁，證據編號欄編號3監視錄影畫面擷圖，J1-10）之畫面中，我跟被告在臺南市○○區○○路00號碰面是為購買2千元之甲基安非他命毒品，我是先用GRINDER通訊軟體與被告聯絡，當天與被告在樓下見面而已，當天是先用GRINDER通訊軟體與被告聯繫，被告將毒品裝在一個洗衣粉的盒子交給我，因為被告拿給我時，我有看一下，所以有印象，我當天就交付2千元現金給被告，我與被告是在GRINDER通訊軟體上認識，認識一段時間，本案之前就知道被告有在販賣或施用甲基安非他命，才知道可以跟被告拿，在本案前就有跟被告拿過，我認識許竣瑋，但是沒有向許竣瑋買過毒品，而且我沒有欠被告金錢，我有涉及另案販賣毒品案件，我是在監所裡面，突然被警察借訊，雖然我印象中好像有跟警察、或檢察官提到被告販賣毒品給我，但對我來說，我已經被判刑了，不會特別要去提被告，為何要說被告販賣甲基安非他命給我，因為這是事實等語（原審卷第125-132頁）。

3.經核證人蔡宸緯上開證述，就其與被告如何認識。

如何約定在上述時、地見面，見面目的係為購買甲基安非他命，及毒品盛裝方式、交易金額等毒品交易之相關細節，證述均無歧異，且其與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪責，而誣陷被告之必要，故證人蔡宸緯所為其於前述時、地向被告購入2千元甲基安非他命之證述，應可採信。

㈡證人蔡宸緯不利被告之證述有以下證據可資佐證，堪信為真實1.證人即參與本件被告販賣甲基安非他命犯行偵查之高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所警員李宛霖證稱：（警6700卷第175-180頁）之擷圖是我製作的，監視器是我調的，因為大樓有很多監視器主機，不同監視器，所以擷圖照片J1-J10記載「Camera1、2、6、7、9」就是代表調閱不同之監視器，擷圖J7的監視器主機是在被告當時居住大樓（即臺南市○○區○○路00號「○○○」大樓）左側門口，J10是在電梯內，當時是因為另一個案件要蒐集資料，所以，前往該大樓管理室調監視器，剛好看到被告從電梯走出來，有走回去搭該部電梯上樓，所以就去調該部電梯與大樓監視器，播放後直接翻拍螢幕，調監視器的過程中，我很確定看到被告坐該部電梯下來及上去，擷圖照片是我調監視器後播放檔案，直接翻拍螢幕而得；

111年8月2日職務報告所附照片（原審卷第91頁），電子錶螢幕時間，顯示的是正確時間，因為大樓監視器時間很久沒調，所以每支監視器都有誤差，我會拍攝手錶的時間，才知道監視器誤差的時間，J10擷圖照片所顯示之時間，應該慢5分鐘，我印象中，J7照片的時間比J10照片的時間更早，依我記憶，我可以確定J10照片是被告坐電梯上樓畫面，但是我不確定擷圖照片下方的說明是不是我製作的，應是參考證人蔡宸緯之證述，才會有該照片中的說明等語（見本院卷第132-147頁）。

另觀諸J7擷圖照片，被告在該大樓前之人行道上，交付盒狀物給蔡宸緯（警6700卷第178頁）；

另J10擷圖則顯示被告與蔡宸緯見面後，搭電梯上樓時，手拿似鈔票紙張（見警6700卷第179頁）。

因此，依證人李宛霖上開證述、證人蔡宸緯之證述與被告供述，應可確定上述J1-J10所示擷圖照片（警6700卷第175-180頁）為被告與蔡宸緯在上述時、地見面之情形，雙方見面，被告先下樓後上樓，且被告有交付盒子給蔡宸緯（見J7擷圖照片），之後，被告坐電梯上樓時，手上持有千元紙鈔（見J10擷圖照片）。

2.又經原審勘驗110年03月6日(16時37分至16時42分、(16時40分至16時41分)，被告住處前之監視器拍攝光碟結果：⑴監視器錄影檔案「110年03月6日(16時37分至16時42分)」編號 監視器時間 110年03月16日16時 畫面內容 對應照片 01 36分37秒至36分56秒 左上方畫面有3男1女在大樓人行道聊天。

02 36分57秒至39分39秒 李奕誠自上方畫面外騎乘黃色重型機車搭載蔡宸緯至中央畫面之停車格內。

蔡宸緯下車後使用手機通話並於馬路邊徘迴走動，隨後走至上方畫面外。

同時，李奕誠則坐於機車上等待。

警卷第178之J4 03 39分40秒至40分56秒 陳為炘自建築物內走出並看向李奕誠，李奕誠看到後即以右手食指指向蔡宸緯剛離開之方向，而陳為炘便往該方向走去。

隨後兩人於左方畫面邊談話邊搭肩並行。

警卷第178之J9 ⑵監視器錄影檔案「110年03月6日(16時40分至16時41分)交易畫 面」編號 監視器時間 110年03月16日16時 畫面內容 對應照片 01 38分38秒至40分02秒 蔡宸緯自右方畫面之馬路上走至左方畫面外。

1-5、 警卷第178之J7 02 40分03秒至40分23秒 陳為炘右手持有白色物品自下方畫面走入畫面內，同時蔡宸緯則自左方畫面外走向陳為炘。

兩人於大樓人行道上交談，過程中陳為炘將右手所持物品交給蔡宸緯，而蔡宸緯將之置於右邊長褲口袋內。

隨後兩人並行於人行道上，陳為炘並將右手搭於蔡宸緯肩上，一同走出下方畫面外。

3.綜上，前述證人李宛霖之證述、警卷所附J1-J10所示大樓監視器錄影檔案翻拍照片及卷附110年03月6日(16時37分至16時42分)、(16時40分至16時41分)，被告上址住處前之監視器拍攝光碟與原審上開勘驗結果，已可補強證人蔡宸緯所為被告確有於上開時、地將甲基安非他命置於紙盒內交付給蔡宸緯，蔡宸緯交付被告2千元之不利被告證述為實在。

㈢被告辯解不可採之理由被告雖以前詞否認犯行，惟查：1.被告雖辯稱：交付與證人蔡宸緯之物為借款2千元云云，且監視器時間既不準確，依J1-J9擷圖照片之所顯示之時間（16：39-同時41分左右），均在J10顯示之時間（16時39分）之後，可見被告係為借蔡宸緯錢，始拿錢下樓云云。

然被告於警詢中供稱「我拿的新台幣2000元是他欠我的錢，但我也沒有拿毒品給蔡宸緯。」

、「因為他還我新台幣2000元，他就沒有錢購買毒品了。」

等語（見警6700卷第14-15頁）；

偵查中辯稱「我跟他說你欠我錢為什麼不還錢還來買毒品，他後來就將要買毒品的2千元拿給我。」

等語（見偵15761卷第243頁），但被告於原審卻又稱：監視錄影畫面拍到的物品乃是伊借給證人蔡宸緯的2千元云云（見本院卷第182頁），被告辯解先後明顯矛盾，已難遽信。

且證人蔡宸緯已證述其不曾向被告借過錢等語（見原審卷第129、132頁）；

再者，因大樓監視器錄影檔案畫面顯示之時間，很久未調整，均有誤差，上述J10照片顯示事實雖較J7早，但實際時間是較J7晚，J10確實係被告下樓後上樓之畫面等情，除經證人即至現場調閱監視器錄影畫面，並在監視器上目擊被告下樓與上樓之員警李宛霖詳證如前外，並有李宛霖手錶與監視器錄影畫面時間之對照照片在卷可查（見原審卷第91頁），既然上述J1-J11所示監視器翻拍照片上顯示之拍攝時間並非正確時間，自不能僅以J10照片上顯示之拍攝時間早於J7照片所拍攝之時間，即無視該些時間並非正確時間及證人李宛霖、蔡宸緯之證述而對被告為有利之認定。

因此，對照J7、J10照片及證人李宛霖、蔡宸緯證述，應可確認被告係先將裝有甲基安非他命毒品之紙盒下樓至上址住處前人行道交付給蔡宸緯，碰面之後，被告手中拿紙鈔搭電梯上樓，並在電梯內查看，可見被告手上之金錢顯然是證人蔡宸緯因購買毒品而交付被告之對價，並非要借給蔡宸緯之款項，或蔡宸緯歸還之款項，被告此部分辯解，應不可採。

2.被告雖又辯稱：證人蔡宸緯所作警詢筆錄係出於員警誘導訊問、且證人蔡宸緯本身涉犯毒品案件，為求減刑才誣指被告為毒品來源及證人蔡宸緯當時是要找跟被告同住之許竣瑋購買毒品云云。

然查，證人蔡宸緯之警詢筆錄並無證據能力，業如前述，本院並未以之作為認定被告犯行之證據。

另經原審勘驗警詢筆錄製作之光碟，原警詢筆錄內容固較為簡略，但其內容確均是證人蔡宸緯所證述內容無疑，且向被告購買之毒品為甲基安非他命，價金為2千元等情亦均是證人自己之陳述無誤，並無所謂誘導訊問情事，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第171-174頁）。

且如前所述，證人蔡宸緯於偵、審中業已明確證述當天是去找被告購買甲基安非他命，並不是去找許竣瑋，甚且證稱：「（問：你剛才提到你認識許竣瑋，你知道許竣瑋住什麼地方嗎？）不知道。

（問：有找許竣瑋買過毒品嗎？）沒有。」

等語（見原審卷第132頁），表明不知許竣瑋住在何處，被告所辯顯無依據。

再者，本案依證人李宛霖之上開證述，此係其偵辦被告另案販賣毒品案件時調閱被告住處大樓管理室調閱監視器畫面時，發現被告上、下樓，當天並未預期被告會與別人接觸，因為當天不知道被告要做什麼，所以沒在現場採取行動，進一步調閱監視器才發現可能在進行交易等語（見本院卷第137-138頁），而證人蔡宸緯亦證稱：其係在監所時，警方突然說要偵訊，其並沒有為減刑而供出被告，因為對其而言，其當時已被判刑，不會再特別想這個，供出被告是因這是事實等語（見原審卷第129、131頁），並參諸被告警詢筆錄之製作地點係在法務部○○○○○○○（見警6700卷第101頁），可見本案係員警於偶然調閱監視錄影檔案時，進一步追查始發現證人蔡宸緯前往該處與被告碰面，方至監所訊問蔡宸緯始發現上情，並非證人蔡宸緯主動向警方供述其在上述時、地向被告購買甲基非他命，因此，被告辯稱：蔡宸緯人當時係為減刑而誣指被告販賣毒品云云，顯乏依據，此部分辯解亦難採信。

3.至被告又以證人蔡宸緯於警詢稱係用LINE與被告聯繫，但偵查、審理中，均稱是先用GRINDER通訊軟體聯繫，證述前後不一，不可採信。

然而，證人蔡宸緯於偵、審中所為之證述，就其與被告如何認識。

如何約定在上述時、地見面，見面目的係為購買甲基安非他命，及毒品盛裝方式、交易金額等毒品交易之相關細節與主要事項，證述均無歧異，且其就何以警詢稱用LINE聯繫，與偵、審所述不一致乙節，復解釋稱：我這次是用GRINDER通訊軟體與被告聯繫，我們有用LINE跟GRINDER通訊軟體聯繫，我用LINE是跟被告打招呼而已，主要都是用LINE聯繫，但沒有留下聯繫畫面等語（見偵15761卷第37頁；

原審卷第127-129頁），自不能僅以此枝節上不一致之處，即認蔡宸緯不利被告之證述不可採，被告此部分辯解，亦不可採。

㈣另販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。

而被告與證人蔡宸緯間僅為一般朋友關係，並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。

是被告販賣甲基安非他命具有營利之意圖一節，亦可認定。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上述販賣甲基安非他命犯行，應可認定。

二、論罪科刑：按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命前持有所販賣之甲基安非他命低度行為，為該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

參、駁回上訴之理由原審以被告犯行事證明確，並審酌被告明知販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，其為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，所為殊屬不該，以被告始終否認犯行，態度難認良好，兼衡其販賣甲基安非他命之數量、獲利、販賣對象人數，及其於本院審理時自陳之之智識程度與家庭、經濟、生活狀況(見原審卷第183頁)等一切情狀，量處有期徒刑10年6月。

另就沒收部分說明：扣案iPhone行動電話1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張），係被告犯本案販賣第二級毒品罪聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收；

未扣案之販賣毒品所得2000元，應依刑法第38條之1第1項本文、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴以前詞否認犯行，惟被告所為之辯解何以均不可採，業經詳述如前，被告執此指摘原審對其判處罪刑為不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。