臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,602,20240110,3

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第602號
上 訴 人
即 被 告 楊佳玟

選任辯護人 簡承佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第651號中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第5474號、第8715號、第8796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊佳玟如附表編號1所處之科刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

楊佳玟經原判決認定所犯如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號1「本院宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回（如附表編號2科刑部分）。

第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。

事實及理由

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國112年2月9日以111年度訴字第651號判決判處上訴人即被告楊佳玟（下稱被告楊佳玟）共同犯如附表編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年7月，及為相關沒收之宣告。

被告楊佳玟收受該判決正本後，以原判決量刑、定應執行刑過重不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。

經本院當庭向被告楊佳玟及辯護人確認上訴範圍，被告楊佳玟及辯護人皆稱：上訴範圍針對量刑及定應執行刑部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收未上訴等語（本院卷二第403頁、第440至441頁），揆諸前開說明，被告楊佳玟僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於原判決其他關於被告楊佳玟之犯罪事實、罪名、沒收，則均不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告楊佳玟表明僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分上訴，故本案關於被告楊佳玟之犯罪事實、罪名、沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕部分： ㈠被告楊佳玟關於共同犯販賣第三級毒品未遂罪犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告楊佳玟就其所犯如原判決事實欄二所示共同犯販賣第三級毒品未遂罪，被告楊佳玟已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡被告楊佳玟關於共同犯製造第三級毒品罪及共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⒉查被告楊佳玟就其所犯如原判決事實欄一㈠及㈡所示共同犯製造第三級毒品罪犯行、及如原判決事實欄二所示共同犯販賣第三級毒品未遂罪等犯行，於偵查、原審及本院準備程序及審理時均自白犯行，被告楊佳玟之上開犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢被告楊佳玟關於共同犯製造第三級毒品罪及共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各依刑法第59條規定減輕其刑：⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。

⒉查被告楊佳玟所犯之共同製造第三級毒品罪及共同販賣第三級毒品未遂罪，其法定刑均為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，然同為製造、販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度亦非全然一致，然科處此類犯罪所設法定本刑卻相同，不可謂不重，故此情形宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。

審酌被告楊佳玟並未參與本案毒品集團犯罪組織，僅因犯罪當時為同案被告朱育葳之女友，始陪同被告朱育葳共同參與部分製造及販賣毒品犯行，復考量其參與本案製造毒品之時點為111年6月12日，與其餘同案被告趙奎傑等人自同年4月22日起即於本案工廠製造毒品，參與製毒犯行期間顯然有別，又被告楊佳玟本案參與製造及販賣毒品，負責之分工主要係為同案被告朱育葳傳遞、清洗製毒用具、以吹風機使製作之愷他命加速乾燥結晶等；

其於同年6月21日陪同同案被告朱育葳前往毒品交易地點，協助傳遞毒品使同案被告朱育葳持以進行交易，固均無解於其所應負製造及販賣毒品未遂共同正犯之責，惟其所參與之分工行為及犯罪情節，相較其餘同案被告趙奎傑、朱育葳而言，實屬犯罪分工上及參與情節較輕之次要角色地位，且被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品犯行、共同販賣第三級毒品未遂犯行，均從未分配取得報酬或利潤，依其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、分工、所獲報酬等之具體情狀觀之，並考量被告楊佳玟犯後均坦承犯行，態度應屬良好，關於其所犯共同製造第三級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，認為縱科以最低刑度即有期徒刑3年6月以上（得併科罰金）；

及關於其所犯共同販賣第三級毒品未遂罪部分，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑、及依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑，並遞減其刑後，認為縱科以最低刑度即有期徒刑1年9月以上（得併科罰金），均應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，在客觀上足以引起一般人之同情，就被告楊佳玟所犯之共同製造第三級毒品罪及共同販賣第三級毒品未遂罪，爰各依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣綜上所述，被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品罪犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕、刑法第59條減輕之2項減輕事由，應依序依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。

被告楊佳玟所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，同時有刑法第25條第2項未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕、刑法第59條減輕之3項減輕事由，應依序依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。

四、被告楊佳玟及辯護人之上訴意旨略以：被告楊佳玟當時因係為同案被告朱育葳女友，始陪同同案被告朱育葳而共同參與製造第三級毒品及共同販賣第三級毒品未遂犯行，年紀仍輕，涉世未深，所參與之分工行為及犯罪情節，實屬較輕之次要角色，且從未分得任何報酬或利潤，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，原判決雖適用刑法第59條減輕其刑，但仍量處被告楊佳玟共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑2年6月；

又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年1月，並定應執行刑有期徒刑2年7月，所為量刑及定應執行刑均屬過重，仍有減輕其刑空間，請再從輕量刑等語。

五、上訴論斷部分：㈠上訴駁回部分（如附表編號2科刑部分）： ⒈原判決就被告楊佳玟關於如附表編號2所示之罪之科刑部分，已審酌：毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被告楊佳玟正值青壯，無視於國家杜絕毒品犯罪之刑罰禁令，著手於販賣第三級毒品行為，約定交易之毒品數量及價金非微，犯罪所生危害非輕，幸此部分犯行止於未遂，該次交易之毒品並未實際流入市面，及被告楊佳玟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，從事網拍，現與男友即同案被告朱育葳及其家人同住之家庭生活狀況，並考量其參與本案犯罪動機、目的、手段、分工情節、參與程度及角色、犯罪所生之危害、前科素行等一切情狀，量處如附表編號2「原判決宣告刑」欄所示之刑，經核原判決此部分所為量刑，核無不合，應屬妥適。

⒉被告楊佳玟及辯護人關於所犯共同販賣第三級毒品未遂罪部分，其上訴意旨所主張之被告楊佳玟係因陪同男友即同案被告朱育葳，始共同參與販賣第三級毒品未遂犯行，年紀仍輕，所參與之分工行為及犯罪情節，實屬較輕之次要角色，犯後於偵查及審理中均坦承犯行等，有利於被告楊佳玟之量刑事由，均已為原判決於量刑時所具體審酌，核與刑法第57條之規定無違。

再者，被告楊佳玟此部分所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪，法定刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金），被告楊佳玟同時有刑法第25條第2項未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕、刑法第59條減輕之3項減輕事由，依序減輕其刑，並遞減其刑後，法定最低本刑為有期徒刑11月以上（得併科罰金），原判決就被告楊佳玟此部分所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年1月，僅就上開法定最低本刑酌加2月，實無過重之情。

則原判決關於如附表編號2所示之罪之量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有何過重之處。

被告楊佳玟上訴主張原判決就如附表編號2所示之罪之量刑過重而不當云云，難認有據，應予駁回此部分上訴，即如主文第三項所示。

㈡撤銷原判決所處之刑之理由（如附表編號1之科刑暨定應執行 刑部分）：⒈撤銷理由：原審認被告楊佳玟所犯如附表編號1之共同製造第三級毒品罪之罪證明確，而予以科刑暨定應執行刑，固非無見，然按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，藉以反映犯罪之嚴重性，始為適法。

被告楊佳玟所犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同製造第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第33條第3款規定，法定最高本刑為有期徒刑15年以下，被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品罪犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕、刑法第59條減輕之2項減輕事由，依序減輕其刑，並遞減其刑後，法定最低本刑為有期徒刑1年9月以上（得併科罰金），原判決就被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品罪，判處有期徒刑2年6月，依此減輕後之刑度，按上開所述2項減輕事由，如均以減輕2分之1之比例予以還原後，原判決應係判處被告楊佳玟有期徒刑10年以上（得併科罰金），核屬中度量刑。

原判決固審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造行為情節尤重，更應嚴加非難，被告楊佳玟正值青壯，竟不思從事正當工作，無視於國家杜絕毒品犯罪之刑罰禁令，以本案工廠為據點，共同製造第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，且本案扣得製成之第三級毒品愷他命，淨重合計高達79餘公斤，數量甚鉅，倘經流入市面，勢必擴大危害範圍，對於社會治安之負面影響及可能造成他人之身體危害均不容小覷，應予嚴正非難，惟念被告楊佳玟犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳高中肄業之智識程度，從事網拍，現與其男友即同案被告朱育葳及其家人同住之家庭生活狀況，復考量被告楊佳玟製造毒品之期間、規模、數量，參以其本案犯罪動機、目的、手段、分工情節、參與程度及角色、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行等一切情狀而為量刑。

惟查：被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品犯行，固應嚴加非難，然依本案毒品集團之分工，係由共犯鍾傑安（另案偵查中）負責聯繫國外之毒品貨源，並指揮本案毒品集團真實姓名年籍不詳之成員將毒品原料運輸來臺，同案被告周耀廷負責監督製毒工廠運作，同案被告朱育葳及共犯韓磊（另案偵查中）負責將愷他命粉末製造結晶，被告楊佳玟僅在旁協助同案被告朱育葳製造毒品，同案被告趙奎傑負責將製成之毒品包裝整合，依指示交予共犯鍾傑安所指定之人，並經手製毒相關金流款項：而被告楊佳玟分工參與製造愷他命之具體犯行即在同案被告朱育葳製造愷他命時，在旁傳遞及清洗製毒器具，並以吹風機使製作之愷他命加速乾燥等情，此均為原判決所認定之事實，則依上開本案毒品集團之分工及各成員分配執行工作，足信共犯鍾傑安為本案毒品集團之最高階層核心指揮決策者，同案被告趙奎傑、朱育葳等2人應屬本案毒品集團之中階執行任務成員，被告楊佳玟則應屬本案毒品集團之低階或邊緣分工成員，在製造第三級毒品犯行過程中並不具有重要性或關鍵性，且其參與製造第三級毒品犯行僅短短13日即遭查獲（111年6月12日起至同年月25日遭查獲止），犯罪時間及犯行危害程度應屬尚輕；

又本案扣得製成之第三級毒品愷他命，淨重合計高達79餘公斤，顯然並非全部皆由被告楊佳玟協助同案被告朱育葳製作而成之愷他命結晶，且有部分仍屬運輸來臺之愷他命粉末原料，而運輸來臺之愷他命粉末原料部分，被告楊佳玟並未參與；

此外被告楊佳玟並未經手本案毒品集團所取得之不法犯罪所得，亦無證據證明被告楊佳玟曾分配取得不法報酬，再考量被告楊佳玟坦承犯行之犯後態度，暨考量被告楊佳玟之年齡僅為26歲，年紀尚輕，及其等之工作、經濟及生活狀況等一切有利之量刑因素等情狀予以綜合考量，允宜適用低度量刑始為妥適。

況原判決亦肯認被告楊佳玟「所參與之分工行為及犯罪情節，相較其餘同案被告實屬較輕之次要角色，且均未從中分得報酬或利潤」等情（原判決第15頁第13至14行）。

從而，原判決據上開事由對被告楊佳玟所犯共同製造第三級毒品罪犯行，採中度量刑，於2項減輕事由並遞減其刑後，量處有期徒刑2年6月，難認已符合罪刑相當原則及比例原則，所為量刑核屬過重，自未妥適。

綜上，應由本院將原判決關於被告楊佳玟如附表編號1之所處科刑撤銷；

又本院既已撤銷原判決關於被告楊佳玟如附表編號1所處之科刑，則其所定應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。

⒉對上訴意旨之說明：查被告楊佳玟及辯護人前揭上訴理由，關於主張原判決就如附表編號1所示之罪之量刑及定應執行刑均過重部分，參諸上開「⒈撤銷理由」所載，即屬有據，應由本院將原判決關於被告楊佳玟如附表編號1所處之科刑暨定應執行刑部分，均撤銷改判，即如主文第一項所示。

六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊佳玟曾有詐欺之刑案前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，被告楊佳玟因其男友即同案被告朱育葳之犯行而參與本案毒品集團製造第三級毒品愷他命，於同案被告朱育葳製造愷他命時，在旁傳遞及清洗製毒器具，並以吹風機使製作之愷他命加速乾燥，其犯行無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對於國民身心健康之危害，造成毒品可能氾濫、危害社會大眾之危險，倘流入市面將傷害民眾身心健康及影響社會治安，被告楊佳玟居於本案毒品集團之低階或邊緣分工成員角色地位，犯罪情節尚輕，其參與犯罪之期間僅13日，犯行危害程度亦非重，且並未從中分配取得任何不法犯罪所得，及考量被告楊佳玟犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，態度尚佳，並兼衡被告楊佳玟現年齡為26歲，年紀尚輕，智識程度為高中肄業，入監從事網拍工作，每月收入不固定，已婚，無子女等之家庭、工作、生活狀況等一切情狀，就被告楊佳玟經原判決認定所犯如附表編號1「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號1「本院宣告刑」欄所示之刑，即如主文第二項所示。

七、定應執行刑：被告楊佳玟所犯如附表所示之罪，共計2罪，犯罪次數不多，係共同犯製造第三級毒品罪及共同犯販賣第三級毒品未遂罪，均侵害社會法益，均非屬偶發性犯罪，且其犯行具有相當之同質性，各次犯行之時間相近，惟均未分配取得犯罪所得或報酬。

綜合被告楊佳玟上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，認為被告楊佳玟惡性尚輕，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告楊佳玟更生絕望之心理，有違刑罰之目的。

是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告楊佳玟應執行刑如主文第四項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日

附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：被告楊佳玟主文
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決事實欄一（含一㈠及㈡）部分 楊佳玟共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
楊佳玟共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
2 原判決事實欄二部分 楊佳玟共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年壹月。
上訴駁回。