臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,652,20230801,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第652號
上 訴 人
即 被 告 簡志璋



選任辯護人 王正明律師
上 訴 人
即 被 告 蕭允棟






上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第364號中華民國112年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度調偵字第175號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於庚○○所處之刑部分，撤銷。

上開撤銷部分，庚○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應履行附件所示調解筆錄調解成立內容第二項所示之損害賠償，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

其他上訴駁回（己○○部分）。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告庚○○、己○○於本院審理時，已明示其等上訴之範圍是均僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告庚○○及其辯護人、被告己○○等並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第332至333頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決針對被告庚○○、己○○量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、撤銷部分（即原判決關於被告庚○○所處之刑部分）：

一、被告庚○○上訴意旨略以：本件同案被告鄭壬豪最早於警詢時，只有提到被告庚○○有到場，對於被告庚○○有無下手實施表示並不清楚，是到被告庚○○至警局時坦承犯行始知，故被告庚○○應符合自首要件。

且被告庚○○已於上訴後與三位被害人達成調解，犯後態度良好，被害人等亦均表示願意原諒被告庚○○，請求從輕量刑，並給予緩刑之諭知等語。

二、撤銷之理由：原判決認被告庚○○本案事證明確，並認其雖無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，然應依刑法第150條第2項規定先予加重後，予以科刑，固非無見。

惟查：（1）被告庚○○於有偵查權之警員尚未能發覺其有參與本案犯行前，即主動向警方供述其有本案犯行，此觀被告庚○○、及同案被告丙○○、陳○佑、鄭壬豪、己○○等人之警詢筆錄即明，是被告庚○○應符合刑法第62條前段自首之要件，爰依上開規定減輕其刑。

（2）再按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；

犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。

經查：被告庚○○於上訴後業已與告訴人甲○○（原名乙○○）、戊○○、丁○○調解成立（詳如附件所示），告訴人等3人並表示均願意原諒被告庚○○，並同意法院對被告庚○○從輕量刑，若符合緩刑之要件，給予其附條件緩刑之宣告等情，此有本院112年度附民移調字第61號調解筆錄1份在卷可參（見本院卷第299至300頁），故本件被告庚○○量刑之基礎，嗣後已有變動，原判決未及審酌上情，所為之量刑，即有未合。

故被告庚○○上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決關於被告庚○○所處之刑部分，予以撤銷改判。

三、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○無視本案案發當時已係凌晨，且該公園為公共場所，其下手實施強暴行為，影響民眾安寧及危害公共秩序，所為實屬不該，且其下手實施上開傷害及損壞他人物品行為，對告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○所造成之損害程度非輕，惟念被告庚○○犯後自始坦承犯行，並與告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○等於本院達成調解，獲得其等之諒解，並斟酌被告庚○○之犯罪動機、目的、手段、參與程度，及其於原審審理中供述之智識程度、職業、婚姻家庭狀況（見原審卷二第113頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、附條件之緩刑宣告：查被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後已與告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○達成調解，業如前述，堪認被告庚○○犯後非無悔意，且其歷經此次偵審程序後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被告庚○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告庚○○緩刑3年，以啟自新。

此外，為督促被告庚○○能繼續履行對告訴人戊○○之分期賠償義務，另為使被告庚○○能知所警惕，導正其偏差行為，認應分別依刑法第74條第2項第3款、第5款等規定，於緩刑期間課予被告庚○○繼續履行上開調解筆錄調解成立內容第二項之損害賠償責任，並命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。

前開被告庚○○應支付損害賠償部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。

此外，若被告庚○○未於緩刑期間內履行前開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

參、上訴駁回部分（即原判決關於被告己○○所處之刑部分）：

一、被告己○○上訴意旨略以：被告己○○雖有公共危險等犯罪科刑紀錄，然與本案妨害秩序罪性質不同，不應依累犯加重其刑。

另被告己○○已在偵查權之警員尚未發覺其本案犯行前，主動前往嘉義市北興派出所向警方供述其有本案犯行，但因被告己○○於111年度有另案在身，不敢出庭，才會被嘉義地方法院通緝歸案，並非無故不出庭，且被告己○○於鈞院進行調解時，是因現在服刑中，無法達成調解，但被害者有表明原諒被告己○○這次過錯，請依自首及刑法第59條等規定，從輕量刑等語。

二、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（此最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。

經查：本件被告己○○於本院行調解程序時，固表示願於其出獄後，給付告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○5萬元等語，然最終未能與告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○達成調解等情，有本院調解事件進行單1份在卷可參（見本院卷第297頁），此外，依被告己○○本件犯行之動機、原因、目的等，並無任何特殊之原因、環境或背景，得認其在客觀上足堪憫恕、或得引起一般人之同情，而有何情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告己○○上訴意旨請求適用刑法第59條規定減輕其刑，自無理由。

三、次按刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調(偵)查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。

惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；

且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。

因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；

倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；

若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判（最高法院112年度台上字第1367號判決意旨參照）。

經查：被告己○○雖係於有偵查權之警員尚未能發覺其有參與本案犯行前，即主動向警方供述其有本案犯行，然嗣即於110年2月18日經檢方傳訊未到（見偵卷第121頁），於提起公訴後，於110年11月3日、110年12月7日經原審法院傳喚未到，並經拘提亦未到，嗣經原審法院於111年1月17日發布通緝後，始於111年1月20日緝獲歸案（見原審卷一第67、103、127至135、149、161至201頁），顯見被告己○○並非僅是一時未到庭，已是任意隱匿、逃逸，難認其確有接受本案裁判之意思，自無從依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑。

故其上訴意旨以其於111年間，因有另案在身，不敢出庭，才會被原審法院通緝歸案，並非無故不出庭，請求依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，亦並無理由。

四、再查，被告己○○前曾因公共危險案件，經原審法院以108年度嘉交簡字第167號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以108年度交簡上字第22號判決駁回上訴確定，並於108年8月12日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官提出被告己○○之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表各1份為證（見原審卷二第137至144頁、少連偵卷第37至44頁），且檢察官亦具體說明被告己○○前有毒品、詐欺等犯罪科刑紀錄，素行不佳，本案犯罪情節非輕，並無得以量處最低法定刑之情形，也無刑法第59條酌減規定之適用，請依累犯之規定加重其刑等語，本院審酌上情後認檢察官已就被告己○○本案構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明方法，盡其主張及說明責任，合於最高法院110年度台上字第5660號判決先例意旨。

再按司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。

本院衡酌被告己○○上開所犯前案與本案所犯之罪質雖不相同，然因本案並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，且適用累犯加重規定時，亦無超過其所應負擔罪責之情事，是原審認依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，對被告己○○加重其刑，自並無違誤。

是被告己○○上訴意旨指稱其所犯之前案與本案罪質不同，不應依累犯規定對其加重其刑，亦無理由。

五、末按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審以被告己○○本案事證明確，並認其雖無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，然應依刑法第150條第2項、及刑法第47條第1項累犯之規定，遞加重其刑後，再以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○在未加理性思考下，即一同至上址公園聚集，無視當時已係凌晨，且該公園為公共場所，即下手實施強暴行為，影響民眾安寧及危害公共秩序，所為實屬不該；

及犯後坦承犯行之態度；

並考量被告己○○下手實施上開傷害及損壞他人物品之行為，對告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○所造成之損害程度非輕，迄今仍未能與告訴人甲○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○達成和解，賠償其等所受之損失；

兼衡被告己○○之犯罪動機、目的、手段、參與程度，及其於原審審理中供述之智識程度、職業、婚姻家庭狀況（見原審卷二第113頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。

已就與刑法第57條各款量刑相關因子，基於行為責任原則，而為整體之評價及綜合之考量，始為量刑，經整體觀察，原審判決就被告己○○之量刑，尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則。

故被告己○○上訴意旨指摘原審量刑過重，亦為無理由。

六、綜上所述，被告己○○前開上訴意旨，均為無理由，業經本院論駁如上，是其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

卷宗清單 1、警卷：嘉市警一偵字第1090010784號卷 2、少連偵卷：嘉義地檢署110年度少連偵字第12號卷 3、調偵卷：嘉義地檢署110年度調偵字第175號卷 4、原審卷一：臺灣嘉義地方法院110年度訴字第364號卷一 5、原審卷二：臺灣嘉義地方法院110年度訴字第364號卷二 6、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第652號卷