臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,67,20230425,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 陳美妃
選任辯護人 姜讚裕律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1071號中華民國111年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳美妃明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，同時亦經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟僅因友人林明隆之索討，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年2月21日下午4時30分許，在林明隆位於臺南市○區○○路000巷000號0樓之0住處内，無償交付微量（無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予林明隆施用。

二、陳美妃明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於111年2月23日中午12時3分許，以通訊軟體Messenger與林明隆聯繫交易毒品事宜後，旋於同日中午12時30分許，在臺南市中西區文南路與永華路1段交岔路口之「大自然物理治療所」前之走廊處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1小包予林明隆。

三、嗣警偵辦林明隆施用毒品案件，經其供出毒品上游為陳美妃，始查悉上情。

四、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳美妃及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第120-121、145-146頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。

被告及證人林明隆於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人林明隆於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見111年度偵字第11360號卷《下稱偵卷》第83-85頁；

原審卷第117、141、147頁；

本院卷第118、144、150、151頁），並經證人即購毒者及受讓毒品者林明隆於警詢及偵訊證述綦詳（見警卷第9-15頁；

偵卷第107-111頁），並有被告與證人林明隆間通訊軟體Messenger對話紀錄、「大自然物理治療所」之照片在卷可稽（見警卷第49-71頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪可採信。

㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告係受林明隆所託，幫林明隆代購毒品，與販賣毒品之意義仍有不同云云（見本院卷第161頁）。

然查，依證人林明隆於警詢時供稱：被告將海洛因毒品捲起塞進吸管內，放進我左邊外口袋，我當場將款項交予被告手上；

我會先傳暗號「女1」給被告，他就知道我要買海洛因等語（見警卷第12、14頁），且觀諸被告與證人林明隆之Messenger通話紀錄，亦看不出證人林明隆係委託被告幫其代購海洛因毒品，可見證人林明隆確係向被告購買海洛因毒品，而非委託被告代向他人購買，足徵雙方間確係買賣交易毒品之關係甚明。

至被告或可能因無存貨，而再轉向其他上游之藥頭調貨，但此亦係被告與該上游藥頭之買賣關係，要與被告與證人林明隆2人間之買賣關係無涉。

是辯護人上開所辯，並無足採。

㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

本件被告於事實欄二所示時、地，將海洛因毒品交予林明隆時，有向林明隆收取金錢，而非無償交易，且被告於原審審理時供稱：「（你販賣海洛因給林明隆，是賺吃的還是賺價差？）賺一點點吃的。」

等語（見原審卷第147頁），可見本件被告販賣第一級毒品，主觀上確具有營利及賺取量差之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。

行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

被告雖於事實欄一所示之時、地轉讓禁藥即甲基安非他命予成年男子林明隆，惟尚無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依上揭說明，就被告此部分所為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

是核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。

核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈢被告於事實欄二所示販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就事實欄一所示轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。

㈣被告上開轉讓禁藥及販賣第一級毒品之犯行，行為時、地均可明顯區分，屬各別起意之獨立數行為，且犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤本件刑之減輕之說明：⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：⑴被告對於事實欄二所示販賣第一級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

被告就事實欄一所示轉讓禁藥犯行，其於偵查及歷次審判中均坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉刑法第59條部分： 刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。

基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金），刑度可謂重大。

而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不嚴峻。

於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為上開販賣第一級毒品犯行，固有助長毒品擴散而危害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。

惟觀諸被告本案販賣海洛因之對象僅有1人、次數僅有1次，所獲取之不法利益尚非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團而言，尚屬輕微。

且毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告就事實欄二所示販賣第一級毒品部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍須科處最低15年之有期徒刑，在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有「情輕法重」之處。

是就被告所犯事實欄二所示販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑，並遞減輕之。

⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之說明：⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

⑵被告雖供稱其有供出毒品來源為「王浩偉（音譯）」云云。

然查，經原審向臺南市政府警察局第二分局查詢結果，因被告無法交待「王浩偉（音譯）」之真實年籍及相關佐證，故無法查緝該人販賣及持有毒品之事證等情，有該局111年9月29日南市警二偵字第1110575607號函及所檢附之職務報告在卷可查（見原審卷第107-109頁）。

另經本院向臺南市政府警察局永康分局、臺灣臺南地方檢察署函詢有無因被告之供述而查獲其毒品來源，檢警均稱尚未查獲被告所稱之毒品來源，有臺南市政府警察局永康分局112年1月16日南市警永偵字第1120036196號函、臺灣臺南地方檢察署112年2月1日南檢文張111偵11360字第11290056510號函附卷足憑（見本院卷第103、105頁），可見偵查機關並未因被告之供述而查獲毒品上游，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告曾於110年間因販賣第二級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑5年6月確定後，再為本案販賣第一級毒品犯行，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，且被告有施用、持有及販賣第一、二級毒品之前案紀錄，明知甲基安非他命、海洛因戕害人體身心健康之鉅，亦深知持有、販賣、轉讓甲基安非他命、海洛因為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法紀而再犯本案，顯見其刑罰反應力格外薄弱，自我控管之能力欠缺，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；

惟念被告犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且其轉讓、販賣與他人之甲基安非他命、海洛因尚非大量，所得非鉅，對象亦僅1人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限；

兼衡被告自陳學歷為○○畢業、未婚無子女、入監前在市場賣菜、須扶養罹患癌症之父親及高齡母親、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑4月（得易服社會勞動）、7年10月。

另說明：被告係以1,000元之價格販賣海洛因，並已實際收取價金，雖未扣案，惟此價金自屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。

本院審核原審認事用法俱無不合。

被告上訴意旨請求從輕量刑，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原判決就被告所為事實欄一、二所示犯行，已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

從而，被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。