臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,737,20230831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第737號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 連啓良



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第724號中華民國112年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1012、1170、1297、1511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本案係於上述規定修正施行後之112年5月17日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，被告就上述案件均明示僅針對刑之部分上訴（見本院卷第17-24、358-359頁），檢察官、被告就本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第358-359頁審理筆錄參照）。

因此，本件審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，僅就原審對被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、證據、理由、沒收及上訴範圍內量刑事實、證據、理由均如第一審判決書即臺灣臺南地方法院111年度訴字第724號刑事判決書所載，合先敘明。

二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：被告所為保險詐欺犯行，涉及向多家保險公司數次申報請領之重複性犯罪，犯罪時間自109年9月至000年00月間，期間甚長，且被告不僅以其自己向保險公司詐領保險，更夥同廖泳菖、梁子宸、曾錦美、鄭素碧、曾英傑、林哲州、張嘉彬、許麗玲、劉憲忠、張建富、張曉齡等人，一同向保險公司為詐領保險之犯行，犯罪情節非微，被告所為已嚴重影響保險市場秩序及眾多投保人財產法益之安全，所生危害不輕；

再者，被告雖自始坦承犯行，然其明知字富言並非共同被告，竟僅為自身欲獲得交保，而向法院謊稱字富言亦為詐領保險之共同正犯，顯見其就自身犯行未深切悔悟；

況被告犯後迄至本案判決前，仍未與告訴人全球人壽保險股份有限公司達成和解，且被告所提出之和解方案亦不足填補告訴人全球人壽保險股份有限公司(下稱全球人壽)所受損害，難認被告有和解之誠意。

原審僅判處被告如原判決附表一所示之刑，量刑實屬過輕。

㈡被告上訴意旨略以：1.被告偵、審均自白本案全部犯行，態度良好，節省司法資源，被告於原判決犯罪事實三部分，雖與廖泳菖約定分贓成數，但因廖泳菖騙被告保險金均未撥付，故被告實際未獲犯罪所得。

另被告之所以擴大詐騙範圍，亦係因廖泳菖保證會自其餘共犯處取得銀行存簿，方一時失慮而同意參與擴大犯罪計畫，可見被告犯行並非重大，法敵對意識不強；

又被告因家境清貧，一時失慮而為本案犯行，因個人資力有限，方未與告訴人等達成和解。

是以，衡諸被告犯罪情節，不無情輕法重之嫌，原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，應有違誤。

2.再者，如前所述，被告係因一時昏頭，方會與共犯廖泳菖擴大本案犯罪規模；

另被告之偽造行為並不複雜，只要以電腦軟體從事簡單之圖片複製貼上及修改，即可完成，一般成年人只要稍以網路瀏覽免費教學影片資訊，即能學會，並無原判決所謂偽造技術核心可言，原審徒以共犯廖泳菖之證述即認被告掌握偽造技術核心，且為本案之主導者，論以過重刑罰，已顯罪刑不相當。

三、刑之加重減輕事由㈠被告應依累犯規定加重其刑⑴被告前因毒品、違反電信法等案件，經法院各判處罪刑，並裁定定應執行刑8月確定，經入監執行後，甫於108年7月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之規定。

⑵惟按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。」

（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。

檢察官於本院審理時雖主張被告上述構成累犯之前案紀錄，符合累犯要件應予加重其刑一節，惟依前述最高法院裁定意旨，針對累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

及參照司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。

因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當；

再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。

蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張（最高法院111年度台上字第3405號判決意旨可資參照）。

查本案起訴書雖已載明被告為累犯，但檢察官於原審並未舉證就被告有構成累犯之事實及被告有何延長矯正惡性之特別預防必要具體說明及指出證明方法，是以難認檢察官已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任，檢察官嗣後亦未就此提起上訴，則檢察官直至本院審理時方主張本件被告犯行應依累犯規定加重其刑，揆諸前開說明，此部分刑罰加重事由，與其被訴之犯罪事實不同並非起訴效力所及，本院仍認被告本案犯行並無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要，僅將被告之上開前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此敘明。

原審未對被告論以累犯並加重其刑，但就被告上開前科紀錄，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，應無違誤。

㈡未遂部分：被告甲○○就原判決附表一編號26、29、30、32、49、53、56、57、59之詐欺取財未遂；

原判決附表一編號18、19、21、23、24、25、27、33、36、39、43、44、45、46、47、52、55、60所為之詐欺取財未遂；

原判決附表一編號35、37、38、41、42所為之三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，均已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。

㈢被告應無刑法第59條規定1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院111年度台上字第795號判決意旨參照）。

2.被告雖以前詞主張應適用刑法第59條規定對其酌減其刑，惟查，本案不實之診斷證明均係由被告進行偽造，縱使其偽造之技術水平非臻極致而為保險公司發覺有異，然其終係本案偽造犯行之主要行為者；

另本案雖尚有共犯廖泳菖邀集其他部分共犯參與本案，但被告於本案仍為本案主要規劃與行為者，不致因共犯廖永菖之行為，而削弱其於本案之主導性；

何況，被告整體犯罪件數高達59件，數目龐大，亦未賠償各保險公司損害，其犯罪情狀並無何情輕法重而顯可憫恕之情事，自無刑法第59條規定之適用。

四、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告○○肄業之智識程度、離婚、育有1名未成年子女，目前從事種植○○工作，需扶養母親與補貼女兒生活費用之生活狀況。

被告非無謀生能力，不思以正當途徑賺取錢財，竟策劃主導本案，而以偽造不實之診斷證明書、收據、病歷或車禍事故資料，向保險公司詐領保險給付，造成各該保險公司實際財產損失或損失之虞，破壞上開收據、診斷證明書、病歷、車禍資料之公信力，足生損害於該柳營奇美醫院及上開保險公司，以及臺南市政府警察局新營分局對於道路交通事故管理之正確性及各該被冒名人，且被告為本案之主導者，並掌握偽造技術之核心，其除以自己名義詐領保險理賠金外，更分別多次邀集其他友人作為共犯，或利用不知情之母親、女兒、字富言等人名義詐領保險理賠，藉此獲取不法利得，總計偽造詐騙之件數高達59件，犯罪情節不輕；

兼衡其有違反電信法、施用毒品之素行紀錄，以及其坦承犯行，惟未能與各該保險公司達成調解或獲得保險公司之原諒等一切情狀，各量處被告如原判決附表一所示之刑；

復考量被告所犯各罪之犯罪類型、犯罪時間、行為態樣及侵害法益等，綜合斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行有期徒刑4年，核均無過重之情事。

檢察官雖以前詞指摘原判決量刑過輕，被告以前詞指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，指摘原判決量刑過重，惟查，原審未適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，並無不當，業經本院詳述如前；

另檢察官據以指摘原審量刑過輕之被告未與被害人和解及其犯罪情節，均經原審於量刑時加以考量，而被告持以指摘量刑過重之被告於本案之分工角色，被告之家庭狀況等，其中何以認被告於本案仍屬主導角色乙節，亦經本院詳述如前；

另被告之家庭狀況，亦為原審於量刑時，詳為考量，而觀諸原審對被告所量處如原判決附表一所示之刑，均已衡酌其犯罪危害程度而量刑，且均非量處最低度刑，所定之應執行刑，亦確已審酌各罪之犯罪類型、犯罪時間、行為態樣與侵害法益等犯罪行為之不法與罪責程度，未以累加方式定其應執行刑，實均無過輕或過重之情事，檢察官與被告上訴分別以前詞指摘原審量刑過輕或過重，其等上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官黃榮加提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。